Page 947 - Pleno Jurisdiccional Nacional Civil Familia

La regulación distintiva precedente nos lleva a formularnos la siguiente crucial interrogante,
cómo deberá resolver el juzgador en un proceso de separación de cuerpos o divorcio por la
causal de imposibilidad de hacer vida conyugal, al tener que señalar por imperio de la ley el

régimen de patria potestad al amparar la pretensión principal por esta causal. De
conceptualizarla como una causal divorcio remedio, al igual que en la separación

convencional y separación de hecho debería disponer que ambos padres conserven la patria
potestad entregándole la tenencia a uno de ellos, en caso contrario deberá siempre en la
lógica de divorcio inculpatorio adicionar esta sanción al cónyuge culpable suspendiéndolo de

la patria potestad. Parece injusto aplicar este razonamiento a un supuesto que gestado como
incompatibilidad de caracteres, pueda limitar en su vigencia un aspecto de tanta

trascendencia como es la regulación de la relación paterno filial. Distinciones o
discriminaciones como ésta ameritan replantearnos un tratamiento distinto y propio de la
regulación de las relaciones paterno filiales a propósito del decaimiento y disolución del

vínculo matrimonial, que correspondan preeminentemente a los horizontes innovadores del
derecho de infancia y no se les atienda como meras consecuencias civiles de la relación
conyugal afectada.

b) Criterios para su evaluación
Para la calificación de esta causal resulta pertinente considerar:

- La no invocación de hecho propio.- Al respecto, el inc. 12 del Art. 333 del C.C.

establece a modo de excepción que sólo en la causal de separación de hecho no
resulta aplicable lo dispuesto por el Art. 335 del acotado, esto es la prohibición de
la invocación del hecho propio por el cónyuge a quien se le atribuye la falta

conyugal, por lo tanto no pudiéndose interpretar extensivamente las normas de
carácter restrictivo, dicha condición se encuentra vigente para la causal de

imposibilidad de hacer vida en común.

- Que los hechos alegados verifiquen en el proceso la afectación de la vida personal

y/o conyugal del peticionante.- Corresponde al juzgador de acuerdo a lo actuado
en el proceso estar en condiciones de verificar el estado de infelicidad de los
cónyuges, por efecto del hecho imputable al otro consorte, debiendo ser ello