Page 829 - Pleno Jurisdiccional Nacional Civil Familia

4. 1. Custodia compartida e interés superior del menor

Ni el Código Civil, ni la mayoría de las legislaciones autonómicas que han abordado la
materia de la custodia compartida, aportan una definición de la misma, únicamente el
art. 3 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana de relaciones
familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, dispone que: “Por
régimen de convivencia compartida debe entenderse el sistema dirigido a regular y
organizar la cohabitación de los progenitores que no conviven entre sí con sus hijos e
hijas menores, y caracterizado por una distribución igualitaria y racional del tiempo de
cohabitación de cada uno de los progenitores con sus hijos e hijas menores, acordado
voluntariamente, o en su defecto por decisión judicial”.

Doctrinalmente la custodia compartida se define como “situación, consecuencial del
cese de la convivencia entre los progenitores, en la que ambos se hacen cargo de la
atención diaria del menor de edad, asumen conjuntamente la responsabilidad parental y
comparten las necesidades económicas del menor (Roca Trias, 2012:149). Consiste en
la alternancia de los progenitores en la posición de guardador y beneficiario del régimen
de comunicación y estancia con los hijos (Marín López, 2015:113).

Hasta la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modificó el
Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, y
por la que se estableció la vigente redacción del art. 92 CC, sobre la guarda y custodia
compartida, esta figura no se incorpora a nuestro Derecho positivo, si bien tampoco
estaba expresamente excluida (Sillero Crovetto, 2010:4-20). La guarda y custodia
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compartida se encuentra en pleno debate legislativo, jurisprudencial y doctrinal en
nuestro país desde que la Ley 15/2005, de 8 de julio, la introdujera de forma expresa en
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nuestro Código Civil (Gómez, 2016) .

A pesar de las limitaciones con las que esta reforma abordó la guarda y custodia
compartida, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 2246/2013, de 29 de abril, señaló
que la redacción del artículo 92 CC “no permite concluir que se trate de una medida
excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable,
porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con
ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en
tanto en cuanto lo sea”.

La sentencia, de la que fue ponente el Magistrado Seijas Quintana, considera que “la
Audiencia Provincial, que denegó el régimen de guarda compartida en el asunto que
llega a casación, partió para tomar su decisión de que el régimen de guarda y custodia
compartida es algo excepcional, mostrando una posición inicialmente contraria a este
régimen y considerando como problemas lo que son virtudes de este régimen como la
exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una
gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución”. También reprocha a la sentencia
recurrida que no fundara su decisión “en el interés del menor, al que no hace alsición
alguna, y que debe tenerse necesariamente en cuenta en los litigios sobre guarda y

9 Respecto a la función atribuida al interés del menor como cláusula general por una relevante línea
jurisprudencial, vid. Torres Perea (2016).
10 Vid. Montero Aroca (2001); Pinto Andrade (2009); García Presas (2013); López Romero y Alonso
Espinosa (2015).

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