Page 794 - Pleno Jurisdiccional Nacional Civil Familia

El principio del interés superior del niño en las situaciones de crisis familiar 99

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tres hijos a un progenitor condenado por abusos sexuales a una de ellas , además de
suspender todo régimen de visitas. El padre solicita mantener la patria potestad sobre los
otros dos y un régimen de comunicación, estableciendo las debidas garantías, con los tres.
La sentencia no se refiere a las razones por las cuales las medidas adoptadas son las más
adecuadas al interés de los niños, salvo la posibilidad de que los hechos se repitan que
supone “una situación de riesgo que hay que proteger”. Sin embargo, considera que
“repugnaría legal y moralmente mantener al padre en la titularidad de unas funciones
respecto de las cuales se ha mostrado indigno”.
& Interés del niño y capacidad parental versus sanción al progenitor.
Esto parece contrariar otro de los criterios reiterados por la jurisprudencia española,
según el cual las medidas respecto a los hijos no pueden buscar una sanción para los
progenitores, sino tan sólo el interés superior de los niños. La regulación inglesa, en la misma
línea, prima la capacidad de la persona para satisfacer las necesidades del niño,
independientemente de su conducta ante la crisis. A pesar de este criterio, a los tribunales
ingleses sigue influyéndoles negativamente el hecho de la homosexualidad del progenitor
de cara a concederle la custodia de los hijos. Las enfermedades o discapacidades de los
progenitores pesan a la hora de calificar la capacidad de cada uno de ellos, siendo más
determinante, en general, en los supuestos de enfermedad mental (SAP Madrid de 17 de
septiembre de 2001; SAP Valencia de 20 de noviembre de 2001), que en los de limitaciones
físicas (SAP Cantabria de 16 de septiembre de 1999). La convivencia con terceras personas
no puede ser un factor decisivo en sí mismo que afecte a la capacidad del progenitor (SAP
Navarra de 27 de enero de 1993), pero si pueden derivarse de él circunstancias, como la
relación de los niños con tales personas y sus consecuencias, que pueden tomarse en
consideración para decidir cuál es el interés superior del niño. En este aspecto coinciden las
prácticas española e inglesa.
En España, la jurisprudencia es reacia a aceptar que la obstaculización del régimen
de visitas justifique un cambio de guarda, si no concurren otros factores que lo aconsejen en
interés del niño. Esto es así a pesar de lo dispuesto en el artículo 776.3ª de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, en virtud del cual “el incumplimiento reiterado de las obligaciones
derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador, como del no
guardador, podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas”. La SAP
Toledo de 13 de septiembre de 1999 señala que las medidas sobre los hijos no pueden
emplearse para sancionar a los progenitores, si bien, en mi opinión, lo que justifica el cambio
del régimen de guarda y visitas no es las reprobación de la conducta parental, sino el hecho
de que tal obstaculización o incumplimiento supone la vulneración de un derecho del niño/
a o adolescentes. En esta sentencia, sin embargo, no se considera que la actitud del
progenitor que obstaculiza el régimen de visitas merme su capacidad para desempeñar

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Cuando acaecieron los hechos delictivos la niña contaba 3 años de edad. En el momento de la sentencia tiene
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