Page 790 - Pleno Jurisdiccional Nacional Civil Familia

El principio del interés superior del niño en las situaciones de crisis familiar 95

menor sobre sus preferencias (...) no es atendible en su espíritu y significación en lo que
establece el artículo 92 del Código Civil en su segundo párrafo, habida cuenta de la edad
del menor que, cuando se efectuó el trámite en la instancia, contaba con 6 años y en la
actualidad con 7, por lo que la indagación judicial sobre sus preferencias, además de no ser
significativas debido a la influenciabilidad de un niño de tal edad, sería notablemente
perjudicial para su equilibrio psíquico, ya que implicaría colocarlo en la tesitura de que
decida a favor de un progenitor, en perjuicio de otro, lo que supone un nivel de exigencia
que la psiquiatría infantil especializada califica de traumatismo psíquico de carácter muy
grave, y significa en la práctica el desplazamiento de la responsabilidad que sólo atañe a
los padres –y en ausencia de acuerdo al juzgador- hacia el propio menor”. También la
Audiencia Provincial de Badajoz en sentencia de 28 de mayo de 2000, argumenta de la
misma manera en el caso de un niño de seis años. Sin embargo, la SAP Zaragoza de 12 de
enero de 1998, declara la nulidad de un procedimiento por no haber dado audiencia a los
hijos que hubieran alcanzado los siete años, al considerar que en ese momento ya tienen edad
suficiente para ser oídos, sin que se derive, se entiende, ningún perjuicio para ellos.
La opinión manifestada, en su caso, por el niño, en España, así como todos los
10
estados de la UE a los que hemos hecho referencia, no es vinculante para el juez, sino que
se trata de un factor más entre los que deberá tener en cuenta, tal y como indica la SAP
Valencia de 26 de noviembre de 2001 al observar que el interés del niño puede “no ser
coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y
de forma automática la solución conforme a dicha voluntad” añadiendo que “no cabe
desconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un
factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral
de la personalidad del menor afectado, más ello no conlleva, en modo alguno, que haya de
dejarse al único y libre arbitrio del menor la decisión final(...)”.
El derecho del niño a ser oído, plantea una serie de problemas importantes de cara
a evitar que su ejercicio conlleve perjuicios para su desarrollo y bienestar emocional. La
asunción de responsabilidades que no le corresponden, los daños que podría producirle las
presiones externas y el tener que decidir entre uno y otro progenitor, así como la pérdida de
autoridad de ambos ante el hijo y la inseguridad que pueden generar los escenarios judiciales,
son algunos de los riesgos que podrían derivarse de un mal ejercicio de este derecho. No se
trata de poner en cuestión la necesidad y el derecho de los niños a participar en su entorno
y a ser escuchados y tenidos en cuenta, sino de buscar las formas adecuadas de
materializarlo, con el objeto de que, de un derecho que pretende servir el interés superior del
niño, no se derive un daño para éste.

10 Fuera del ámbito europeo, la Carta Australiana de los Niños (Australian Children s Charter), establece que “la
decisión del niño que tiene la capacidad necesaria no será rechazada, salvo que un tribunal o juzgado determine
que no irá en el interés superior del niño” (Bermúdez, 2000).