Page 787 - Pleno Jurisdiccional Nacional Civil Familia

92 Ortega, I

La aplicación del principio del interés superior del niño en los procesos de
separación y divorcio

El interés superior del niño es un bien jurídico protegido por el ordenamiento. Para
materializar esta protección, se configura como el criterio prioritario a la hora de tomar
decisiones que afecten a los niños, niñas y adolescentes. Pero tales decisiones no versan
sobre el interés de éstos, en abstracto, sino que se incardinan en el juego de otros derechos
e intereses, bien porque exista un conflicto entre los del niño y los de otra persona, bien
porque haya que tomar determinadas medidas para arbitrar fórmulas que permitan el
cumplimiento de los derechos del primero en un contexto determinado -libertad religiosa,
derecho a la educación, etc.-. Este apartado pretende ofrecer una visión general de cómo
opera el criterio al que nos referimos en las situaciones de ruptura de la unión entre los
progenitores. Por ello va a girar en torno a tres derechos que entren en juego en estos casos:
el derecho a expresar su opinión libremente en los asuntos que le afectan, conforme a su edad
y madurez (artículo 12 CDN); el derecho a recibir apoyo y asistencia de ambos progenitores
(art.9.1 CDN); y el papel de miembros de la familia extensa y de la comunidad en la
educación del niño, (art.5.1 CDN), reconocido como derecho a mantener relaciones
personales en España.

El derecho del niño a ser oído 6

La Convención de los Derechos del Niño obliga a los Estados a garantizar, al niño
que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho a expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que le afectan (artículo 12.1). Asimismo, el artículo 92.2 CC
establece que “las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán
tomadas en beneficio de ellos, tras oírles si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores
de doce años”. Por su parte, el artículo 9.2 de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor
establece el derecho del niño a ser oído, “tanto en el ámbito familiar, como en cualquier
procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca
a una solución que afecte a su esfera personal, familiar o social”. Las comparecencias del
niño tendrán que adecuarse a su momento evolutivo y preservar su intimidad.
Añade que se garantizará que pueda ejercitar este derecho por sí mismo, a través de
persona que le represente, cuando tenga suficiente juicio. Sin embargo, cuando esto no pueda
ser así o no convenga a su interés, podrá ser oído a través de sus representantes legales,
siempre que éstos no sean parte en el proceso o no tengan intereses contrapuestos, así como

6 Nos vamos a referir a este derecho por lo que respecta al ámbito de las crisis familiares. Por tanto quedan
fuera de estas consideraciones otras áreas de la realidad sociojurídica, y especialmente la justicia de menores,
cuyas peculiaridades llevarían la reflexión por otros derroteros.