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El principio del interés superior del niño en las situaciones de crisis familiar 89

El interés superior del niño: un concepto jurídico indeterminado.
Ordenamientos anglosajones y continentales

El interés superior del niño toma, en ordenamientos jurídicos, la forma de concepto
jurídico indeterminado. Los conceptos jurídicos indeterminados son criterios de valor que,
por su imprecisión, han de ser perfilados en el momento de aplicarlos, “según los criterios
de la experiencia común” (Díez- Picazo, 1973, 1993). Se emplean para referirse a realidades
que engloban un gran número de hipotéticos casos, de tal forma que la norma no puede
precisar a priori el modo de proceder en cada uno de ellos. El concepto jurídico
indeterminado ofrece un criterio para valorar y tomar decisiones conforme al mismo, de
modo que, aplicándolo a una determinada situación, se llegue a una solución que excluya
otras posibles.
Esta indeterminación ha sido criticada por la doctrina anglosajona alegando, entre
otras razones, que las conclusiones a las que se llega mediante su aplicación dependen de las
convenciones aceptadas socialmente, al tiempo que es inevitable que los jueces se basen en
sus propias ideas y creencias a la hora de tomar decisiones (Parker, 1994 y Bromley- Lowe,
1987, citados por Rivero, 2000).
En la Unión Europea conviven dos tipos de ordenamientos jurídicos: los
anglosajones y los continentales. Por lo que respecta al principio del interés superior del niño
y de la niña, se distinguen por el empleo de técnicas legislativas diferentes para su
regulación. Mientras que los segundos utilizan cláusulas generales, los primeros combinan
éstas con el establecimiento de una serie de criterios normativos que tratan de compensar la
indeterminación del principio.
Así, en un ordenamiento continental como el español, encontramos muy pocos
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criterios que procuren dotar de contenido a este concepto jurídico indeterminado . El
legislador opta por remitir al juez o a la administración la tarea de determinar, para cada caso
concreto, en qué consiste tal interés. Esto mismo ocurre en Francia, en Italia y en Noruega.
En estos sistemas, es la práctica judicial la que deja entrever en mayor o menor medida,
cuáles son los criterios por los que se rigen los jueces a la hora de tomar decisiones en los
procesos de separación y divorcio. En este sentido, la jurisprudencia española destaca por
su gran casuismo. En efecto, los jueces y tribunales de nuestro país llegan a soluciones muy

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Podemos encontrar algunos de estos criterios en los artículos 172.4 y 234 del Código Civil (C.C.). El primero
señala que el interés del menor bajo tutela pasa por integrarse en la vida familiar del tutor; el segundo, referido
a la declaración de la situación de desamparo y a las medidas de protección, establece que en interés del menor
se procurará la integración en su propia familia de origen y mantener a los hermanos juntos cuando la guarda
de los mismos hayan de ser confiada a personas distintas a sus progenitores o a alguna Institución. El artículo
3 de la Ley Catalana 8/ 1995 de Atención y Protección de los Niños y los Adolescentes, señala que para
determinar el interés del niño se tendrán en cuenta sus deseos y opiniones y su individualidad dentro del marco
familiar y social.