Page 791 - Pleno Jurisdiccional Nacional Civil Familia

96 Ortega, I

Derecho del niño a vivir en un entorno familiar y a recibir apoyo y asistencia de ambos
progenitores.

Las medidas referentes a la guarda y custodia y al establecimiento de un régimen de
visitas, comunicación y estancia, responden a la necesidad y al derecho de los niños de crecer
en un entorno familiar saludable y a recibir el apoyo y asistencia que necesite en su
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educación y desarrollo , contando para ello con ambos progenitores, siempre que no sea
perjudicial para el interés superior del niño.
A) Criterios normativos y criterios jurisprudenciales.
Dada la dificultad que entraña la toma de decisiones respecto a la guarda y custodia
de los hijos, los ordenamientos anglosajones optan por establecer criterios normativos que
orienten al juez en esta difícil tarea. En contraposición, la jurisprudencia española prefiere
no implantar una doctrina sobre lo que es el interés del menor por entender que priman las
circunstancias específicas de cada situación. Por otra parte, abundan las resoluciones en las
que se aprecia una falta clara de motivación, ya que se hace referencia al principio del interés
superior del niño, pero no se aportan razones concretas para adoptar las medidas en cuestión
(Montero, 2001). Sin embargo, muchos de los criterios que manejan habitualmente los
tribunales españoles guardan una estrecha relación con aquellos establecidos por la Children
Act de 1989 vigente en Inglaterra y Gales.
& Voluntad del niño.
Así, dicha norma establece que el juez debe tener en cuenta, los deseos y
sentimientos del niño considerados en función de su edad y entendimiento (Rivero, 2000,
Hamilton, 1995). También en España la voluntad del niño es uno de los factores que suelen
mencionar las resoluciones judiciales. Como ya tuvimos ocasión de señalar, la audiencia de
los hijos se considera una garantía para la satisfacción del interés superior del niño (SAP
Barcelona de 9 de septiembre de 1997) o una consecuencia del favor filii (SAP Toledo de 17
de septiembre de 1998).
& Estabilidad.
Otro de los factores a los que se refiere el ordenamiento inglés tiene que ver con el
efecto que cualquier cambio puede conllevar para el niño. En la aplicación de este criterio
se observa una tendencia a no variar la situación del niño –lugar de residencia, colegio,
actividades, etc.- salvo que sea necesario para evitar un perjuicio o procurar un bien, en aras
al principio del interés superior del menor (Rivero, 2000). Los tribunales españoles se
refieren reiteradamente a la conveniencia de no alterar el entorno familiar, social, cultural y
económico en el que viven los niños (SAP Soria de 23 de noviembre de 1998: SAP Burgos

11 Estos derechos se desprenden de los artículos 9.1 y 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989
y subyacen a otras disposiciones como los artículos 10 y 20 del mencionado texto y al artículo 11.2 b) y c) de
la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, así como a los artículos 154 y 156 CC.