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La capacidad jurídica de las personas con discapacidad 249

la sustitución en relación con algunos derechos considerados personalísi-
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mos . Y, aunque el Derecho español contempla la posibilidad de que los
“incapaces”, sea cual sea el sistema de “guarda” establecido, puedan reali-
zar determinados actos siempre que tengan “capacidad natural” suficiente –
que, en consonancia con el enfoque médico que inspira nuestra legislación
en este ámbito, corresponde determinar a un facultativo –no establece meca-
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nismos orientados a potenciar dicha posibilidad .
Especialmente criticable resulta el nulo protagonismo que nuestra nor-
mativa otorga a la persona “incapacitada”. En efecto, el “presunto incapaz”
es un mero objeto del proceso de incapacitación al que el juez no tiene la
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obligación de escuchar . Y tampoco existe ninguna disposición que esta-
blezca la obligación de oír al “incapaz”, ni de actuar conforme a su volun-
tad, deseos y preferencias o, al menos, de tenerlos en cuenta, en el funciona-
miento de su régimen de guarda, ni siquiera en aquellos supuestos en los
que se han de adoptar medidas de especial trascendencia en el ejercicio de
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sus derechos fundamentales .

104 En efecto, en el Derecho español las personas con discapacidad pueden ser esteriliza-
das, internadas, tratadas y sometidas a intervenciones médicas, sin su consentimiento. Vid.
sobre algunas de estas cuestiones M.A. RAMIRO AVILÉS, “Discapacidad, salud, sanidad e
investigación” en P. CUENCA GÓMEZ, (coord.), Estudios sobre el impacto de la Convención In-
ternacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en el Ordenamiento jurídico español,
ya citado.
105 Así sucede, por ejemplo, en relación con el derecho a contraer matrimonio.
106 El artículo 759 de la Ley de Enjuiciamiento Civil afirma: “En los procesos de incapaci-
tación, además de las pruebas que se practiquen de conformidad con lo dispuesto en el artí-
culo 752, el tribunal oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz, examinará a éste
por sí mismo y acordará los dictámenes periciales necesarios o pertinentes en relación con las
pretensiones de la demanda y demás medidas previstas por las leyes. Nunca se decidirá so-
bre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado por el tribunal”.
107 Se trata de uno de los aspectos que, también aquellos autores que, con carácter gene-
ral, consideran la normativa española sobre capacidad jurídica conforme a la Convención
afirman esencial modificar, Vid. C. PÉREZ DE ONTIVEROS BAQUERO, “La Convención In-
ternacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y el sistema español…”, cit.,
pp. 365 y ss. La única excepción la constituye la regulación de la autotutela. En efecto, confor-
me a lo dispuesto en el art. 223 del Código civil de acuerdo con la reforma introducida por la
Ley 41/2003 de 18 de noviembre, “Cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, en
previsión de ser incapacitado judicialmente en el futuro podrá en documento notarial adop-
tar cualquier disposición relativa a su propia persona y bienes, incluida la designación de tu-
tor”.

ISSN: 1133-0937 DERECHOS Y LIBERTADES
Número 24, Época II, enero 2011, pp. 221-257