Page 607 - Pleno Jurisdiccional Nacional Civil Familia

248 Patricia Cuenca Gómez

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can” y no por la situación en la que se encuentra . Y esos “rasgos” consa-
gran un método de atribución indirecta de incapacidad por razón de disca-
pacidad contrario al art. 12.2 y al art. 5 de la CIDPD. Ciertamente, aunque
suele señalarse que este precepto no considera la discapacidad, por sí mis-
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ma, como causa de incapacitación , tiene la intención o el efecto de incluir
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únicamente a las personas con discapacidad .
La discapacidad puede, por tanto, traer como consecuencia la incapaci-
tación que se dilucida en un proceso judicial de carácter contencioso y supo-
ne la entrada en juego de los mecanismos de guarda y protección. En teoría
el sistema de incapacitación establecido en la normativa española es un sis-
tema flexible que deja en manos del juez la graduación de la capacidad aten-
diendo al grado de discernimiento de cada sujeto y la determinación de los
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actos en los que la persona precisa asistencia . Sin embargo, su aplicación
práctica se ha mostrado mucho más rígida y ha llevado a establecer dos gra-
dos de incapacitación: 1) total, que conlleva el sometimiento a tutela del in-
capacitado, limitándose en estos casos la sentencia a señalar, con carácter
general, que el incapaz queda privado de “capacidad de obrar” tanto en su
esfera patrimonial como en su esfera personal 2) parcial, que supone el so-
metimiento a curatela del incapacitado, entendiéndose habitualmente que el
curador debe asistir al incapacitado en la realización de la generalidad de
actos de disposición de carácter patrimonial.
De acuerdo con lo señalado con anterioridad, la legislación española en
materia de capacidad jurídica se preocupa sobre todo de la protección de la
esfera económica o patrimonial de las personas “incapacitadas”, generando
una cierta desprotección en otros ámbitos. Además, nuestro sistema permite

100 R. de ASÍS ROIG, “Sobre la capacidad”, cit. Incluso algunos autores que, en términos
generales, entienden que la legislación española es conforme a la CIDPD y que no atribuye
incapacidad por razón de discapacidad , admiten que los términos “incapacitados” e “inca-
pacitación” “más parecen hacer referencia a una cuestión intrínseca al afectado… que a una
cuestión social” C. PÉREZ DE ONTIVEROS BAQUERO, “La Convención Internacional sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad y el sistema español…”, cit., p. 365.
101 En este sentido, suele insistirse en que el presupuesto fundamental para que opere
una “incapacitación” lo constituye la imposibilidad de autogobierno, esto es, la consecuencia
de la “enfermedad o deficiencia”.
102 A. PALACIOS, “Consultative meeting with stakeholders on legal measures key for
the ratification and effective implementation of the CRPD”, cit.
103 El art. 760 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la sentencia que declare la
incapacitación establecerá la extensión y límites de ésta.

DERECHOS Y LIBERTADES ISSN: 1133-0937
Número 24, Época II, enero 2011, pp. 221-257