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Interdicción vs. apoyos y salvaguardias en el ordenamiento jurídico peruano

discapacidad se halla estrechamente vinculado con la inclusión y la aceptación de la
diferencia de modo tal que, junto a una variante denominada modelo de la
diversidad, el discapacitado es una persona diversa a otra y su presencia en la
sociedad, en igualdad de derechos, implica un elemento de enriquecimiento (De las
Heras García 2010, 6). Por ello se dice que la discapacidad es una construcción social,
ergo, no es la deficiencia que impide a las personas con discapacidad acceder o no a
un determinado ámbito social, sino los obstáculos y barreras que crea la misma
sociedad, que limitan e impiden que las personas con discapacidad se incluyan,
decidan o diseñen con autonomía su propio plan de vida en igualdad de
oportunidades (Victoria Maldonado 2013, 817).
De otro lado tenemos al modelo de capacidad o autonomía progresiva por el
cual se entiende que los menores de edad propiamente no son incapaces, sino que
son sujetos cuya capacidad está en construcción o consolidación. Este modelo,
traducido en garantía, ha sido elevado a la categoría de principio al interior del
derecho de menores, y por él es indudable que la capacidad no aparece
repentinamente en un sujeto, sino que se la va construyendo de a pocos, desde que
uno es pequeño, hasta que llega a afianzarse y consolidarse definitivamente (cf. Viola
2012, Venegas Sepúlveda 2010).
Ello explica por qué un pequeñito no tiene discernimiento, pero conforme va
avanzando en edad, su discernimiento se va aclarando y su voluntad afirmando. Y
por ello mismo es que es investigable un hecho delictivo cometido por un menor de
edad, aunque el tratamiento es distinto cuando es mayor de 14 años, donde la
medida socio educativa que se le impone es propiamente una sanción (vid. Cruz
Blanca 2018).
Esta concepción ha sido acogida por nuestro ordenamiento jurídico en el
Reglamento de la Ley 30466 – Ley que establece parámetros y garantías procesales
para la consideración primordial del interés superior del niño, aprobado por
Decreto Supremo 002-2018-MIMP, que en el literal j) de su artículo 3º consagra
como principio el desarrollo progresivo del menor, declarando que se considera a
las niñas, niños y adolescentes en su edad y sus características, con un proceso de
desarrollo particular y con un ritmo propio de maduración y no como una mera
suma de funciones fragmentadas o un inventario de capacidades o incapacidades
más o menos temporarias o permanentes.

Así mismo, este paradigma explica por qué existe responsabilidad civil en un
menor de edad por los daños que genera, siempre que cuente, cuando menos, con
discernimiento.

A diferencia del modelo social de discapacidad, la autonomía progresiva está
basada en diversos estudios que demuestran que la capacidad de un sujeto no
aparece de la noche a la mañana, sino que se va formando de a pocos, de manera que
es posible hablar de una capacidad ya consolidada en un joven, y aún en
construcción en un niño o adolescente.

Este paradigma cuenta, entonces, con un pertinente sustento científico.
Insistimos, una cosa es que se haya detectado que existen una serie de barreras
discriminatorias para algunos sujetos con discapacidad, y otra muy distinta, afirmar
que la “causa” de su discapacidad es el comportamiento de la sociedad.

https://www.derechoycambiosocial.com/│ ISSN: 2224-4131 │ D. L.: 2005-5822 192
N.° 61, JUL-SET 2020