Page 1119 - Pleno Jurisdiccional Nacional Civil Familia

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Revista Chilena de Derecho, vol. 40 N 2, pp. 513 - 548 [2013]
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Lepin Molina, Cristián “El principio de protección del cónyuge más débil en el moderno Derecho de Familia”

por aplicación del artículo 9 LTF 100 que señala que el procedimiento de familia será desfor-
malizado. Esta interpretación permite un justo equilibrio entre la defensa de los intereses
de los más débiles y la necesaria certeza jurídica.
El efecto de la “cláusula de dureza” es facultar al juez para denegar o rechazar el di-
vorcio unilateral, siempre que se cumplan los siguientes requisitos copulativos 101 :

a) Solicitud de parte;
b) Que esté determinada judicialmente la pensión de alimentos;
c) Que exista un incumplimiento reiterado durante el cese de la convivencia de la
obligación alimenticia, respecto del cónyuge y de los hijos comunes, y
d) Que este incumplimiento sea injustifi cado.

A nuestro juicio, para que proceda la cláusula de dureza se requiere de una solicitud
de parte 102 , que correspondería a una excepción perentoria 103 destinada a enervar la acción
de divorcio. Aunque también se ha entendido que se trata de un presupuesto de la acción
(un requisito de la acción de divorcio). La primera interpretación resulta más armónica con
el texto legal, que expresamente señala “a solicitud de la parte demandada”, y con la natura-
leza de la excepción.
Será menester que se haya decretado judicialmente la pensión de alimentos 104 , la

NLMC no distingue si se debe tratar de alimentos definitivos o provisorios, por lo que bas-
ta que se regulen en forma provisoria, ya que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 331
del Código Civil 105 , los alimentos se deben desde la primera demanda, en estricto rigor

desde la notificación de la misma 106 .

100 Artículo 9° Ley N° 19.968: “Principios del procedimiento. El procedimiento que aplicarán los juzgados de fa-
milia será oral, concentrado y desformalizado. En él primarán los principios de la inmediación, actuación de ofi cio y
búsqueda de soluciones colaborativas entre partes”.
101 En forma similar, sentencia de la Corte Suprema Acuña con Orozco (2010).
102 En igual sentido, sentencia de la Corte de Apelaciones de Copiapó León con Valdivia (2010).
103 Así, sentencia de la Corte Suprema: Elgueta con Piñeyro (2009), que señala: “al respecto, cabe señalar que
la ley reconoce al contrayente demandado la posibilidad de enervar la acción de divorcio pidiendo al Juez que

verifique que el actor durante el cese de la convivencia no ha dado cumplimiento, reiteradamente, a su obliga-
ción en calidad de alimentante. Se trata pues de una excepción perentoria que debe ser alegada por el cónyuge
afectado y el peso de la prueba, por aplicación de la regla general del artículo 1698 del Código Civil correspon-
de al actor”. Se trata de una excepción perentoria dado que se trata de una defensa que el demandado opone a
las pretensiones jurídicas del actor, en este caso sin referirse al fondo de la acción deducida (cese de convivencia)
pero que produce el efecto de enervar la acción.
104 De acuerdo al artículo 331 del Código Civil chileno, los alimentos se deben desde la primera demanda, lo
que implica necesariamente una regulación judicial de los mismos, por lo menos en forma provisoria.
105 Artículo 331 Código Civil: “Los alimentos se deben desde la primera demanda, y se pagarán por mesadas anti-
cipadas.
No se podrá pedir la restitución de aquella parte de las anticipaciones que el alimentario no hubiere devengado
por haber fallecido”.
106 Gómez de la Torre (2007) p. 196.