Page 1124 - Pleno Jurisdiccional Nacional Civil Familia

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Revista Chilena de Derecho, vol. 40 N 2, pp. 513 - 548 [2013]
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Lepin Molina, Cristián “El principio de protección del cónyuge más débil en el moderno Derecho de Familia”

En este sentido, si la visión es paternalista o asistencial, las facultades del juez no se
limitan a la mera homologación, ya que por aplicación del principio de protección al cón-

yuge más débil el juez debe intervenir incluso modificando o complementando el acuerdo,
aplicando por analogía el artículo 31 NLMC 128 .
Esta norma autoriza al juez en la sentencia a “subsanar sus defi ciencias o modifi carlo
si fuere incompleto o insufi ciente”; y, además, por aplicación del principio de actuación de
oficio que inspira los procedimientos que se desarrollan ante los Tribunales de Familia 129 .

No compartimos dicho criterio, ya que resulta por lo menos dudosa la aplicación
por analogía del citado artículo 31 NLMC, toda vez que esta norma solo puede aplicarse a
la separación judicial. Además, existen razones que justifican la aplicación exclusiva de este

precepto en esta materia, una de las cuales es la subsistencia del matrimonio 130 .
En este sentido se ha señalado que “lo que está claro es que el juez tiene facultades

como para plantear una vía de solución, aplicando los artículos 3 y 85 2° de la LMC, que
admiten la intervención judicial, pero en casos calificados. De esta forma, nos parece que el

juez podría solicitar la presentación de un nuevo convenio regulador a las partes” 131 .
Compartimos la opinión de Barcia, aunque no sus argumentos, en especial la re-
ferencia al artículo 85 inciso 2° NLMC, que se refiere al deber del juez de oír al niño de

acuerdo a su edad y madurez. Sin embargo, por aplicación de los principios consagrados en
el artículo 3 NLMC, interés superior del hijo y la protección del cónyuge más débil, y en-
tendiendo además que se trata de un requisito exigido por la ley para dar lugar al divorcio
por cese de la convivencia de mutuo acuerdo, no basta la presentación formal del acuerdo,
sino que será necesario que cumpla con los estándares de ser completo y sufi ciente, ponde-
ración que corresponde exclusivamente al juez. En consecuencia, si las partes no presentan

el acuerdo o es incompleto o insuficiente, el juez debe rechazar la acción. Aunque en la

práctica el juez va a instar a las partes a modificar el acuerdo a efectos de proceder a su
aprobación.
De esta forma, Barcia agrega “el juez no tiene facultades para imponer a las partes

modificaciones al convenio regulador, dictando una sentencia que dé lugar al divorcio. Si
ello fuera de este modo se daría lugar a una clase de divorcio que no está contemplada en la
ley. Si el juez pudiere imponer un convenio regulador no se trataría de un divorcio de co-
mún acuerdo, por cuanto no habría consentimiento, ni tampoco se trataría de un divorcio
unilateral por cese de convivencia. Y se daría lugar a un divorcio anómalo, que no está con-
templado en nuestro derecho” 132 .

128 Artículo 31. Al declarar la separación, el juez deberá resolver todas y cada una de las materias que se señalan
en el artículo 21, a menos que ya se encontraren reguladas o no procediere la regulación judicial de alguna de ellas,
lo que indicará expresamente. Tendrá en especial consideración los criterios de sufi ciencia señalados en el artículo 27.
El juez utilizará los mismos criterios al evaluar el acuerdo presentado o alcanzado por los cónyuges, procedien-
do en la sentencia a subsanar sus deficiencias o modificarlo si fuere incompleto o insufi ciente.

En la sentencia el juez, además, liquidará el régimen matrimonial que hubiere existido entre los cónyuges, si así
se le hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto.
129 Cfr. Vidal (2009) p. 71; Corral (2007a) p. 37; y Domínguez (2005c) p. 100.
130 Lepin (2012a) p. 16.
131 Barcia (2011) p. 311.
132 Barcia (2011) p. 311.