Page 1122 - Pleno Jurisdiccional Nacional Civil Familia

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Revista Chilena de Derecho, vol. 40 N 2, pp. 513 - 548 [2013]
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Lepin Molina, Cristián “El principio de protección del cónyuge más débil en el moderno Derecho de Familia”

Según el profesor René Ramos Pazos 124 , la sentencia que rechaza la demanda no pro-
duce cosa juzgada, de tal suerte que se puede volver a demandar, previo cumplimiento de los
requisitos legales, es decir, nuevo cese de la convivencia, nuevo plazo de tres años y cumplir
en forma regular durante este nuevo plazo los deberes alimenticios, con el cónyuge e hijos.
En cambio la Corte de Apelaciones de San Miguel, en sentencia 24 de diciembre de
2009, causa Rol 830-2009, que señala “resulta claro que en la sentencia aludida (de peti-
ción de divorcio por cese de la convivencia) no se resolvió el fondo del asunto, esto es, no
existió un pronunciamiento sobre el fondo del derecho indubitado entre las partes, no se
rindió prueba alguna a dicho respecto, en consecuencia produjo cosa juzgada formal, no
pudo producir cosa juzgada material, en términos de impedir que sea renovada la acción en
otro juicio y en cualquier tiempo”.

5.3. Las facultades del juez de aprobar un acuerdo o convenio regulador
En el marco del denominado divorcio de mutuo acuerdo, los cónyuges deben pre-
sentar un acuerdo que regule de manera completa y suficiente sus relaciones mutuas y las

materias relacionadas con los hijos comunes (artículo 55 NLMC).
En primer lugar, aunque la ley no lo señala, es necesario que el acuerdo conste por
escrito, a lo menos por escritura privada (incluso no existe a nuestro juicio inconveniente
en que se incorpore en un otrosí del escrito de la demanda o solicitud de divorcio), ya que
el artículo 55 NLMC señala en forma imperativa que “debe acompañarse” (la única forma
es que conste por escrito). En consecuencia, es un requisito de la acción de divorcio de
común acuerdo. Visto de otra forma, es una carga para las partes, ya que en la práctica los
cónyuges pueden estar de acuerdo en el divorcio, pero no necesariamente lo estarán en las
otras materias de familia que deben regular en el convenio.
El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el
artículo 21 NLMC, es decir, las que dicen relación con las relaciones mutuas entre los cón-
yuges, a saber: a) los alimentos que se deban 125 ; b) las materias vinculadas al régimen de
bienes del matrimonio, es decir, la liquidación de la sociedad conyugal o la determinación
del crédito de participación, esto último en el régimen de participación en los gananciales.
El convenio debe regular, además, las materias respecto de los hijos comunes, que son: a) el
cuidado personal; b) la pensión de alimentos; y, c) el régimen comunicacional o de relación
directa y regular del padre que no tiene la custodia de los hijos.

124 Según Ramos: “Otra duda nos surge en relación con la situación que estamos tratando: ¿qué ocurre si se re-
chaza la demanda por no haber cumplido el demandante con esta obligación? ¿Quiere decir que nunca más po-
drá intentar la acción de divorcio? Pensamos que en este caso, este demandante, deberá expresar su voluntad de
poner fin a la convivencia, en alguno de los instrumentos que indica el artículo 22 letras a) o b),o bien dejando

constancia judicial en los términos señalados en el artículo 25 inciso 2º. Y a partir de ese momento cumplir con
sus obligaciones alimenticias, esperando que transcurra un nuevo plazo de 3 años”. Ramos (2005b).
125 Debemos entender las deudas por pensiones alimentarias devengadas, ya que en virtud de lo dispuesto por
el artículo 60 NLMC, “el divorcio pone fi n a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y
ejercicio se fundan en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos”,
en consecuencia, no se puede regular una pensión de alimentos para el ex cónyuge.