Page 1118 - Pleno Jurisdiccional Nacional Civil Familia

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Revista Chilena de Derecho, vol. 40 N 2, pp. 513 - 548 [2013]
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Lepin Molina, Cristián “El principio de protección del cónyuge más débil en el moderno Derecho de Familia”

Según Jorge del Picó, se trata de la “inclusión de un criterio restrictivo aplicado al
derecho de demandar el divorcio en la modalidad unilateral, por una norma inspirada en la
experiencia comparada, conocida como cláusula de dureza. Propiamente tal, no es la insti-
tución que, en doctrina, se conoce también como cláusula de rigor, pero comparte con ella
la posibilidad reconocida al juez, de poder negar el divorcio cuando observa que existe una
alta probabilidad de generar daños mayores que se puedan provocar en aquellos casos en
que este sea otorgado, como por ejemplo, la precariedad de los medios para la subsistencia
económica de los hijos o del cónyuge, o que teniendo o no relación con el hecho del di-
vorcio, se agrave la enfermedad que padece una persona, de quien el demandante pretende
divorciarse. Esta cláusula o norma de rigor, constituye una limitación al régimen de divor-
cio en las leyes civiles contemporáneas, y se puede apreciar en el Código Civil alemán, en el
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Código francés y en el Derecho inglés” .
Más allá de la diferencia semántica, lo concreto es que se trata de otra aplicación del
principio de protección al cónyuge débil y de protección a los hijos, constituyéndose en un
verdadero apercibimiento para el demandante de divorcio, en el caso de no cumplir con el
pago de la pensión de alimentos.
Como señala Jorge del Picó, “la introducción de este precepto, con el propósito
señalado, ha sido motivado principalmente por razones de equidad social y con el fi n de
aminorar los efectos en las personas más vulnerables de la familia afectada por un quiebre o
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ruptura matrimonial” .
Esta excepción tiene lugar, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 55 NLMC, cuan-

do el juez, a solicitud de la parte demandada, verifique que la parte demandante durante el
cese de la convivencia no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos
respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.
La expresión “verifique”, que utiliza el legislador, puede dar lugar a dos interpreta-

ciones. En primer lugar, que se otorgan facultades de oficio al juez para indagar sobre la

existencia del incumplimiento; esto es coherente con las normas que rigen esta materia en
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los Tribunales de Familia, artículo 29 LTF , que ordena traer causas a la vista o incorporar
otros documentos que acrediten el incumplimiento. En segundo lugar, que se aplique la
regla general, es decir, quien alega el incumplimiento deberá probarlo conforme al artículo
1698 Código Civil; interpretación que parece de toda lógica, considerando que se trata de
un hecho negativo.
En relación a este tema surge otra interrogante: ¿hasta qué momento se puede alegar
este incumplimiento?, ¿en cualquier etapa del juicio? En principio, estimamos que las ale-
gaciones de las partes y el debate deben quedar concluidos en la audiencia preparatoria, lo
que otorga un mínimo de certeza jurídica. Sin perjuicio de ello, sostenemos que se puede
alegar en la contestación de la demanda o en forma incidental durante la audiencia. Esto

97 Del Picó (2010) p. 432.
98 Del Picó (2010) p. 432.

99 Artículo 29 inciso final Ley N° 19.968: “El juez, de ofi cio, podrá asimismo ordenar que se acompañen todos
aquellos medios de prueba de que tome conocimiento o que, a su juicio, resulte necesario producir en atención al con-
fl icto familiar de que se trate”.