Page 1116 - Pleno Jurisdiccional Nacional Civil Familia

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Revista Chilena de Derecho, vol. 40 N 2, pp. 513 - 548 [2013]
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Lepin Molina, Cristián “El principio de protección del cónyuge más débil en el moderno Derecho de Familia”

art. 151.1 CC, cuando se reconoce a la pensión la naturaleza de derecho resarcitorio por un
daño derivado de la separación o el divorcio, por lo que queda englobado en el derecho de
las obligaciones, que permite la renuncia previa a las acciones de indemnización, art. 1102
CC, y en el caso de las capitulaciones matrimoniales, el art. 1328 CC, parece no eliminar
esta posibilidad. En contra, Gabriel García Cantero sostiene que “no es un derecho libre-
mente disponible, es de derecho necesario, y en consecuencia no renunciable. Sin embargo,
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estima que una vez concedida, es admisible su renuncia” .
Céspedes y Vargas han señalado “que no estamos ante un derecho personalísimo, es
decir, de aquellos que no pueden renunciarse, transferirse ni transmitirse, porque, de ser
así, el legislador lo habría dicho expresamente. Así, por ejemplo, en el derecho de uso y
habitación, derecho personalísimo por excelencia, el legislador ha prohibido expresamente
su transferencia y transmisión en el artículo 819 CC. Esta, creemos, es la razón de por qué

la ley estableció expresamente la prohibición de renunciar al crédito de participación en los
gananciales, porque, de lo contrario, habría sido perfectamente renunciable. De otro punto
de vista, si se puede renunciar a los gananciales de la sociedad conyugal anticipadamente,
que, en teoría, son de mayor entidad que el crédito de participación, no avizoramos razones
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para negar la renunciabilidad anticipada de la compensación económica” .
En forma similar Pizarro y Vidal “de aceptarse la renuncia, debe regirse por las reglas
generales aplicables al contrato, por lo cual puede resultar ineficaz en el evento de que se

infrinjan reglas imperativas. Rige, en consecuencia, el principio de la buena fe contractual,
lo cual puede servir para remediar un desequilibrio grave en el pacto. Además, no debe in-
currirse en algún vicio del consentimiento causal de nulidad del contrato. Por último, y en
conformidad al citado artículo 12, no podrá otorgarse validez al pacto en caso de lesión a
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intereses de terceros” .
Por otro lado, se ha señalado “que la renunciabilidad a la compensación económica
está determinada por los principios y directrices del Derecho de Familia y, en especial, por
el principio de protección al cónyuge débil. Por ende, los pactos en que se renuncie a la
compensación económica deben ser objeto de un control de contenido ex-post al acuer-
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do, desde la perspectiva mencionada” . Luego agregan: “por otra parte, la aplicación del
principio de protección del cónyuge débil solo procede en la medida que la compensación
económica sea exclusivamente asistencial o en la parte que lo es, como si concurren crite-
rios resarcitorios conjuntamente con criterios asistenciales. En dicho análisis el juez debe
efectuar un análisis global de los distintos efectos jurídicos del divorcio y de la nulidad. Así,
es distinto renunciar a la compensación económica y suscribir un régimen de separación
total de bienes, que realizar esta misma renuncia pactando un régimen de participación en
los gananciales, en la cual el cónyuge renunciante salga ganancioso. El juez no puede dejar
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de analizar la situación patrimonial final de los cónyuges” .

89 Roca Trías y García Cantero. Ambos citados por Zarraluqui (2003) pp. 136 y 137.
90 Cespedes y Vargas (2008) pp. 454 y 455.
91 Pizarro y Vidal (2009) p. 127.
92 Barcia y Riveros (2011b) p. 108.
93 Barcia y Riveros (2011b) p. 109.