Page 1062 - Pleno Jurisdiccional Nacional Civil Familia

Algunos problemas relativos a la disolución y liquidación de la sociedad conyugal...

la posibilidad de sustituir el régimen de participación, por uno de separa-
ción o bienes o viceversa.
Las características del pacto han dado lugar a interesantes discusiones
que, aunque no pueden ser analizadas en profundidad en este lugar, con-
viene al menos, dar una breve noticia de ellas. Una primera cuestión in-
teresante es determinar su naturaleza jurídica, es decir, si estamos frente a

una convención o, específicamente, ante un contrato. Peñailillo entiende

que no parece propio calificarlo de un contrato, porque, en su opinión:
“Del pacto no emergen, específicamente, obligaciones para los cónyuges,

el efecto fundamental es reemplazar un régimen económico, en conjunto,
por otro; el de sociedad conyugal o el de separación parcial, por el de se-
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paración total” .
Nuestra doctrina, siguiendo la autoridad de Pothier y la escuela fran-
cesa, siempre ha distinguido entre convenciones y contratos, tomando en
cuenta el contenido de ambos. La convención, como se sabe, es el acto
jurídico bilateral cuyo objeto es la creación, modifi cación, transferencia
o extinción de un derecho u obligación. El contrato, como categoría o
especie de la convención, es el acto jurídico bilateral creador de derechos
y obligaciones. Los autores chilenos coinciden, sin embargo, que esta dis-
tinción puede hacerse en ciencia pura, por cuanto esta no tiene importan-
cia práctica, porque las reglas se aplican por igual al contrato obligacional
como a los demás actos jurídicos bilaterales 37, 38 .

36 Peñailillo, Daniel (1983), “El pacto de separación de bienes y el perjuicio a los acreedo-
res”. Revista de Derecho Universidad de Concepción, 173, p. 151. Cita Peñailillo un fallo de
la Corte de Apelaciones de Santiago, publicado en RDJ, t. 56, sec. 1ª, p. 347, que califi ca
el pacto como contrato, aunque según el profesor, no era el asunto principal del juicio y la
expresión pudo haberse debido más bien a una ligereza del lenguaje.
37 En este sentido, verbigracia, Corral Talciani, Hernán (2002), “La definición de contrato

en el Código Civil Chileno y su recepción doctrinal. Comparación con el sistema francés”,
Documentos de Trabajo. Universidad de los Andes N° 43, p. 19. La obra también se encuentra
publicada en Cuadernos de extensión jurídica. Derecho de los contratos, N° 6, cit., pp. 69 y ss.
Alessandri Rodríguez, Arturo (1993), De los contratos, Santiago de Chile: Editorial Jurí-
dica de Chile, p. 4.
38 Interesante resulta señalar que los primeros proyectos del Código Civil definían el contrato,

siguiendo la tradición del Derecho natural racionalista y la del Código Civil francés, dere-
chamente como una convención. Se piensa que la asimilación de los conceptos y la inclu-
sión de una categoría más amplia –actos– (contrato o convención es un acto dice el artículo
1438 del actual texto) no se debe a un error del legislador, sino a la inclusión en nuestro
sistema de la teoría alemana del negocio jurídico, introducida por Savigny. A este respecto,
el profesor Corral (2002) 70, señala: “...Bello pretendió forjar una fórmula sincrética entre la
doctrina del contrato que le era más familiar, (a través del Código Civil francés y sus principales
comentaristas), y por la entonces novedosa teoría de la declaración de voluntad que planteaba
Savigny en su Sistema de Derecho Romano Actual”. Más delante, agrega: “El giro hacia la idea
del negocio jurídico aparece en el llamado Proyecto Inédito (resultado de la revisión del texto de
1853), en el cual, a los preceptos ya afi nados sobre la base de la fi gura del contrato, se superpone
ahora una categoría más amplia: la del “acto voluntario”, que sigue sin embargo dentro del Libro
IV, el que continúa con el epígrafe “De las obligaciones en general y de los contratos”.

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 18 Nº 2 (2011) 37