Page 1061 - Pleno Jurisdiccional Nacional Civil Familia

Cristián Aedo Barrena

En suma, tratándose de la disolución de la sociedad conyugal en vir-
tud del pacto de sustitución de régimen del artículo 1723, la discusión
que se ha reseñado en los párrafos anteriores carece de interés práctico,
aunque no teórico, porque se protegen expresamente los derechos de los
terceros, adquiridos con anterioridad al pacto y, en consecuencia, a la li-
quidación. El efecto jurídico concreto que produce esta declaración legal,
será una materia que analizaremos seguidamente.
Pero en los otros supuestos de disolución, la cuestión del efecto re-
troactivo de la adjudicación presenta indudablemente el problema de su
extensión. Si bien es cierto la jurisprudencia ha limitado el efecto retroac-
tivo de la adjudicación, no resulta claro su fundamento jurídico, porque
no basta, a nuestro juicio, con declarar que debe limitarse al nacimiento
de la comunidad. A diferencia de la comunidad hereditaria, la indivisión
que deriva de la disolución de la sociedad conyugal no se genera como
consecuencia de un modo de adquirir, como es la sucesión por causa de
muerte. A nuestro juicio, dos puntos de vista pueden sostenerse: bien
puede pensarse que el modo de adquirir que opera es la ley; bien, deberá
reconocerse que los jueces han morigerado la norma, consagrando un
principio general de protección de intereses de terceros.

4) PROBLEMAS QUE PLANTEA EL PACTO DE SUSTITUCIÓN DE RÉGIMEN

DEL ARTÍCULO 1723 DEL CÓDIGO CIVIL

Detengámonos ahora en el pacto de sustitución de régimen, que es
el que se encuentra más relacionado a las hipótesis en las que la jurispru-
dencia ha podido pronunciarse en relación con la disolución y liquida-
ción de la sociedad conyugal. El pacto fue creado por la Ley 7.612, de 21
de octubre de 1943, pero su fisonomía actual fue introducida por la Ley

10.271, de 2 de abril de 1952, siendo el régimen matrimonial, hasta an-
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tes de su introducción, inmutable . La Ley 19.335, de 23 de septiembre

de 1994, finalmente, introdujo la posibilidad de sustituir el régimen de
sociedad conyugal por el de participación en los gananciales, agregando

neralmente rígidas, obsesionados como estamos con la idea de encontrar absolutamente todo en
la ley, desde el instante inicial de cada matrimonio, y olvidando el caleidoscopio infi nito de casos
que nos ofrece la realidad fenomenológica”. Más adelante, agrega: “…ante la imposibilidad ma-
terial de mirar con acierto hacia el futuro, siempre, en todo caso, se impone prever soluciones res-
pecto de hechos pasados, por tanto, ciertos. ¿Cómo? Disponiéndose la solución judicial, en campos
determinados, a petición de parte. El juez, obrando discrecionalmente, y atendiendo a pruebas
que se rindan, en juicio, resolverá, lo que corresponda. No todo, repito, ha de estar necesariamen-
te en la ley y de antemano”.
35 Véase Domínguez Hidalgo, Ramón (1984), “El contrato en perjuicio de terceros”. Revista
de Derecho Universidad de Concepción, t. 175, p. 105.

36 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 18 Nº 2 (2011)