Page 364 - Pleno Jurisdiccional Nacional Sobre Violencia Contra la Mujer

un supuesto que todavía no ha sido comprobado. Consecuentemente, entiendo que
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también viola la garantía del in dubio pro reo.
Asimismo, podría atentar contra el principio de legalidad exigido por la
Constitución Nacional (art. 18, 19 y 75 inc. 22). La legalidad significa que la única
fuente productora de ley penal en el sistema argentino son los órganos
constitucionalmente habilitados, y la única ley penal, es la ley formal que de estos
emana, conforme al procedimiento que establece la propia constitución.

La legalidad penal se completa con el principio de reserva (art. 19 CN),
respondiendo ambos a la exigencia de racionalidad en el ejercicio del poder, emergente
del principio republicano de gobierno (art. 1 CN). En virtud de este último principio
ningún habitante de la nación puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
privado de lo que ella no prohíbe. Por consiguiente, existen razones para alegar que
nadie debería ser privado de acceder a la probation en casos de violencia contra la
mujer si se dan las condiciones legales de admisibilidad y el juez/a lo estimare
conveniente en el caso concreto.

En esta dirección, en la exposición de motivos de la ley N° 24316, que incorporó
la probation al Código Penal, se alude su procedencia en cuestiones de “ofensas
familiares”. En segundo orden, observo que el art. 76 bis de dicho Código no fue
modificado respecto a su aplicabilidad en casos de violencia de género, luego de que
Argentina aprobó la Convención de Belém do Pará; en tanto que por ley N° 26.735, de
fecha 27/12/12 se añadió un nuevo párrafo al precitado artículo, estableciendo que no
procede la suspensión respecto de los ilícitos del Código aduanero y del régimen penal
tributario, no incorporando exclusión alguna respecto a la temática en cuestión.

Por su parte, del principio de legalidad derivan sub-principios que también serían
desatendidos por la doctrina del fallo, como el principio de máxima taxatividad legal
e interpretativa. Este principio se manifiesta mediante la prohibición absoluta de la
analogía in malam partem. En tal sentido, es plausible sugerir que la interpretación dada
por la Corte a la Convención podría configurar una interpretación jurídica in malam
partem, puesto que atenta contra el acotamiento del poder coercitivo del Estado y por
ende, coloca al imputado en situación más vulnerable.

Debo mencionar también el principio de mínima suficiencia o mínima
intervención penal (arts. 1 y 75 inc. 22 CN, en función de los arts. 5, punto 6, y 9
CADDHH), el cual surge de la exigencia constitucional de racionalidad de los actos de
gobierno (que implica racionalidad de las penas); de proporcionalidad entre la sanción y
el hecho al cual se aplica (ínsito en el anterior y en el principio de culpabilidad por el
hecho); del principio de estricta necesidad de las penas (art. 8 de la Declaración de los
Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano, 1789), entre otros.

Este principio es de fundamental importancia en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (cfr. “Barrios Altos”) y de nuestra Corte Suprema
(cfr. “Acosta” y “Norverto”).

7 Sin perjuicio que hay posiciones divididas, adhiero a quienes la conciben como una garantía
constitucional aplicable tanto en materia probatoria cuanto sustantiva.
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