Page 835 - Pleno Jurisdiccional Nacional Civil Familia

cónyuges pueden ser relevantes cuando afectan al interés del menor y en el presente
caso no se puede pretender un sistema compartido de custodia cuando las partes se
relacionan solo por medio de SMS y de sus letrados, lo que abocaría al fracaso de este
sistema que requiere un mínimo de colaboración que aparque la hostilidad y apueste por
el diálogo y los acuerdos”.

4.3. Custodia compartida y violencia de género

Dispone el art. 92.7 CC que “No procederá la guarda y custodia conjunta cuando el Juez
advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de
13
indicios fundados de violencia doméstica” .

Sobre esta situación se ha pronunciado el TS en sentencia 36/2016, de 4 de febrero. En
este caso el Juzgado estimó sustancialmente la demanda de la actora atribuyendo a ésta
la guarda y custodia de sus dos hijos. La Audiencia Provincial de Bizcaia revocó la
sentencia y acordó la guarda y custodia compartida de los menores entre ambos
progenitores por semanas alternas. Tras dictarse la sentencia de apelación, el padre fue
condenado por un delito de violencia de género contra la ahora demandante (amenazas
en el ámbito familiar), y se le prohibió acercarse a ella a una distancia inferior a 300
metros, así como a comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante un plazo
de 16 meses.

Ante esta situación el TS consideró que: “Sin duda la Audiencia Provincial acierta en su
respuesta a la pretensión del padre. Se establece la guarda y custodia compartida a partir
de la integración de los hechos que considera acreditados en los criterios de esta Sala
sobre guarda y custodia compartida, y que en lo sustancial recoge la Ley 7/2015, de 30
de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los
progenitores, del País Vasco. Nada habría que objetar, por tanto, si no fuera por la
incorporación al rollo de esta Sala de una sentencia dictada por el Juzgado de
Instrucción nº 3 de Gernika-Lumo de fecha 9 de enero de 2005, por un delito de

13 El Anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar
tras la ruptura de la convivencia aprobado por el Gobierno el 10 de abril de 2014, incorpora el artículo 92
bis, con un apartado 5, con la siguiente redacción: “No procederá atribuir la guarda y custodia de los
hijos, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos, al
progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme, por un delito de violencia doméstica
o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e
indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos hasta la extinción de la
responsabilidad penal. Extinguida la responsabilidad penal, el Juez, a instancia de parte, deberá valora si
procede la modificación de las medidas adoptadas atendiendo a los criterios anteriores. No se atribuirá al
progenitor la guarda y custodia, ni individual ni compartida cuando esté incurso en un proceso penal
inicial por la presunta comisión de un delito de violencia doméstica o de género por efectuar cualquiera
de los atentados antes referidos, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten
indicios fundados y racionales de criminalidad. La sentencia absolutoria o el sobreseimiento libre o
provisional firme dictado en el referido proceso penal será causa de revisión del régimen de guarda y
custodia a petición de parte. Tampoco procederá la adopción de tal medida cuando el Juez de
procedimiento civil advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de
indicios fundados de la comisión de tales hechos por el progenitor, siempre que el delito no estuviera
prescrito”.
Se prevé sin embargo que, “excepcionalmente, el Juez podrá establecer, si lo considera conveniente para
la protección del interés superior de los hijos, un régimen de estancia, relación y comunicación respecto
de ellos”, lo que provoca las siguientes interrogantes ¿cómo se determinaría el interés del menor?
¿cuándo se apreciaría esta excepción? (Reyes Cano, 2015: 213).

16