Page 836 - Pleno Jurisdiccional Nacional Civil Familia

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violencia de género” .
“[…] Los hecho indiscutidos de violencia en el ámbito familiar tienen una “evidente
repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también
víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida
propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia los colocaría en una
situación de riesgo por extensión al que sufre la madre, directamente amenazada. Es
doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril 2013; 16 de febrero y 21 de octubre de 2015),
que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres
exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la
adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su
desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un
marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores
como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea
tachado por una condena por delito de violencia de género que aparta al padre del
entorno familiar y de la comunicación de la madre, lo que va a imposibilitar el ejercicio
compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos.

Corolario lógico es lo dispuesto en el art. 92.7 CC, según el cual, no procederá la guarda
y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal
incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o
indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco
procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas
practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica”.

A la vista de los hechos, el TS mantiene la sentencia de instancia en cuanto establece la
guarda y custodia de los hijos en favor de la madre y, se deja a la determinación del
juzgado, en trámite de ejecución de la sentencia, la fijación del régimen de
comunicaciones y estancias de los hijos con su padre”.

En el supuesto contemplado en la STS 319/2016, de 13 de mayo, “El recurso de
casación de la demandante se fundamenta en la infracción del art. 94 CC, denunciando
la vulneración por la sentencia recurrida de la doctrina de Sala pues no ha ponderado de
forma adecuada el interés de los menores para fijar el régimen de visitas del progenitor
no custodio. La demandante recurrente mantiene que el interés de los menores
desaconseja el establecimiento del régimen de visitas fijado por las siguientes razones:
i) La total despreocupación y desinterés del padre que no colaboró ni afectiva ni
económicamente; ii) queda pendiente de celebrarse un juicio de violencia de género, en
el cual los menores fueron testigos presenciales de los malos tratos sufridos por su
madre (en el Auto que acuerda la medida de alejamiento se hace constar que al salir del
juzgado tras la declaración por los hechos denunciados el demandado, amenazó a la
demandante, y a sus hijos les dijo “esta noche se va a acabar todo, mañana no va a haber

14 La condena se fundamenta en los siguientes hecho probados: “Federico sobre las 20:00 horas del día 6
de enero de 2015, cuando su expareja, Doña Sabina, iba a proceder a la entrega de los hijos comunes en la
Calle OO, domicilio del acusado, y con ánimo de causarle a la misma un temor de sufrir un menoscabo en
su integridad corporal, le dijo “como no me den la custodia compartida te arranco la piel a tiras, como me
quites la custodia compartida aunque sea lo último que haga, te meto una hostia aquí mismo, mentirosa de
la hostia, esto va a acabar mal para todos, perra de la hostia, te va a tocar la gorda, la gorda te va a tocar”.

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