Page 52 - Pleno Jurisdiccional Nacional Civil Familia

PROCESOS CONTENCIOSOS

hasta un extraño, configurándose así una tutela legitima distinta de la que estable-
ce el artículo 506 CC. En cambio, si ambos cónyuges son culpables de la separa-
ción, la ley prefiere que los hijos varones mayores de siete años queden a cargo
del padre y todos los demás al cuidado de la madre, pero deja, al criterio del juez
establecer otra solución, teniendo en cuenta el bienestar de los hijos, más que los
deseos de los padres.

Esta situación difiere cuando se trata de la disolución del vínculo matrimonial
basada en una sentencia de separación convencional. Aquí, corresponde a am-
bos padres ejercer conjuntamente la patria potestad de sus hijos menores, situa-
ción distinta de los casos de separación o divorcio por causal o nulidad de matri-
monio, prevista en el artículo 340 CC, concordante con el artículo 420 CC, en los
que, como sanción legal, se suspende de su ejercicio, en cuanto a los derechos
que conlleva a uno o a ambos padres y se confía la misma al que ha obtenido la
separación, el divorcio o la nulidad del matrimonio, a criterio del juez, atendiendo
siempre al bienestar de los hijos

En el caso de los cónyuges, se suspende los deberes de lecho y habitación
(ver artículo 322 CC), por tanto, cada uno de ellos fijará su propio domicilio, pero
no autoriza a los cónyuges para iniciar o mantener trato sexual con distinta perso-
na. Además, origina el fenecimiento de la sociedad de gananciales y la sustitución
ipso jure por la de separación de patrimonios. Dicha sociedad es liquidada, con-
sentida o ejecutoriada la sentencia, de acuerdo al contenido de los artículos 320 al
324 CC, en forma análoga a la que se observaría si el vinculo hubiera quedado
invalidado o disuelto.

Por otro lado, la recíproca obligación alimentaria entre los cónyuges también
se altera con la separación de cuerpos. Conforme señala el artículo 342 CC el juez
debe fijar la pensión alimenticia que uno de los cónyuges deba pasar al otro. Esta
regla también es extensiva al divorcio por causal; en ese sentido resulta interesante
apreciar la Casación Nº 1673-96, del 30 de abril de 98 que señala: “uno de los
efectos del divorcio radica en la incidencia que tiene en la relación alimentaria que el
matrimonio hizo surgir entre los cónyuges, en tal sentido el Código Civil, en el
artículo 350 establece como regla general explícita que el divorcio pone fin a la
relación alimentaria, sin embargo, dicha regla contiene excepciones en las cua-
les la relación alimentaria puede subsistir y precisamente el segundo párrafo del
mencionado artículo constituye una excepción, pues preceptúa que si se declara
el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciere de bienes propios
o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado para trabajar o de subvenir
a sus necesidades por otro medio, se le asignará una pensión alimenticia que no
exceda de la tercera parte de la renta del obligado. Otra excepción está regulada
en el cuarto párrafo del mencionado artículo, en el cual se preceptúa que el indi-
gente debe ser socorrido por su ex cónyuge aunque hubiere dado motivos para el
divorcio” En igual sentido, léase la Casación Nº 1673-96, del 30 de abril de 98.

1515