Page 712 - Pleno Jurisdiccional Nacional Civil Familia

6
precisamente nace –conforme los estudios de Perelman y contrariamente
a lo que sostienen los doctrinarios del “garantismo”- a partir del proceso de
Nuremberg, vale decir, con la nueva concepción del Derecho y del proceso
que surge con posterioridad a la segunda guerra mundial. Esa corriente de

7
pensamiento importó una reacción contra el positivismo jurídico y se
tradujo en una concepción del Derecho menos rígida y formalista, que

asigna rango preferente a la solución justa del conflicto a través del rol
activo del juzgador, quien para resolver los litigios ha de acudir a la
8
metodología de los “tópicos jurídicos” a los fines de llegar a la solución
más equitativa o más aceptable, aunque siempre tomando como marco de

referencia a la ley.
Ahora bien, los sistemas procesales civiles vigentes en Perú y
Argentina si bien son básicamente dispositivos contienen regulaciones

inherentes al sistema inquisitivo, que se traducen en las normas que
promueven el activismo judicial. Se trata fundamentalmente de

disposiciones legales que atribuyen a los jueces poderes o facultades para
esclarecer los hechos controvertidos, intentar la conciliación o reprimir

inconductas procesales con la finalidad de asegurar la eficacia de la
intervención jurisdiccional y la operatividad efectiva del derecho sustancial.

9
De estos “poderes-deberes” del juez , el que es objeto de mayores reparos
por quienes postulan un sistema dispositivo puro es precisamente la
iniciativa probatoria del juez y sus facultades con relación al contenido del

proceso.

Sin embargo y tal como con clarividencia señalaba Esclapez con
relación a los reparos opuestos a la iniciativa probatoria del juez, el peligro
no reside en que el juez exceda sus funciones esclarecedoras, sino en que

no las ejercite en la oportunidad que le señala la ley, vale decir, que por
exceso de trabajo, formación, comodidad o indiferencia no haga uso de

6 Perelman, Charles, “La lógica jurídica y la nueva retórica” (Traducción de Luis Díez-Picazo),
Civitas, 1988.-
7 Señala Perelman que “Los sucesos ocurridos en Alemania después de 1933 demostrarion que es
imposible identificar el derecho con la ley”.
8
Ganshof Van Der Meersch, “Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit”, pp.
51/52 y Viehweg, Theodor, “Topik und Jurisprudenz”, 1953.
9 “Poder-deberes” los denomina Clemente A. Díaz en su obra “Instituciones...” citada, T. II, vol. A, p.
210.-

3