Page 697 - Pleno Jurisdiccional Nacional Civil Familia

LA TENENCIA Y EL RÉGIMEN DE VISITAS DE LOS HIJOS... Liliana Bertha Castillo Regalado
La normativa familiar incluye a la guarda o A. Ayudar a que las interpretaciones jurídicas
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tenencia y al régimen de visitas en su competencia reconozcan el carácter integral de los
material. Se trata de instituciones del Derecho derechos del niño y la niña.
de Familia encaminadas a la protección del hijo B. Obligar a que las políticas públicas den
menor y a su educación, y tienden al logro de un prioridad a los derechos de la niñez.
desarrollo físico y psicológico de forma tal que C. Permitir que los derechos de la niñez
puedan desenvolverse en su vida adulta. prevalezcan sobre otros intereses, sobre todo
VL HQWUDQ HQ FRQÀLFWR FRQ DTXHOORV
El ejercicio de la custodia o tenencia de D. Orientar a que tanto los padres como el Estado
ORV KLMRV QR RIUHFH GL¿FXOWDGHV FXDQGR DPERV en general, en sus funciones que les son
progenitores conviven, pues ejercen ambos la relativas, tengan como objeto “la protección
titularidad de la autoridad parental. Sin embargo, y desarrollo de la autonomía del niño en el
cuando la situación familiar se deteriora, ya sea por ejercicio de sus derechos y que sus facultades
la interrupción de la convivencia parental o por la se encuentran limitadas, justamente, por esta
difícil relación entre padres e hijos, y éstos quedan función u objetivo.
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bajo el cuidado de solo uno de ellos , se produce
lo que se ha dado en llamar “el desmembramiento 6. CRIANZA COMÚN DE LOS HIJOS POR
de la guarda” . AMBOS LOS PADRES
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5. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO / NIÑA El nacimiento nos convierte en padres y
madres. Situaciones que STEFFEN CÁCERES
El interés superior del niño o niña indica que JUD¿FD FRQ JUDQ DFLHUWR DO D¿UPDU TXH VL ELHQ HV
las sociedades y gobiernos deben de realizar el cierto la concepción del hijo, tiene una diferencia
máximo esfuerzo posible para construir condiciones física en el escenario y ritmo del embarazo, por
IDYRUDEOHV D ¿Q GH TXH ORV QLxRV \ QLxDV SXHGDQ ser la madre la portadora biológica de la criatura,
vivir y desplegar sus potencialidades. en contraparte “el embarazo del padre” radica en
la mente, dado que vivencia en forma empática
El interés superior es una garantía de que los las ansias de la paternidad 10.
niños tienen derecho a que antes de tomar una
medida respecto de ellos, se adopten aquellas que La guarda común entonces implica la
promuevan y protejan sus derechos y no las que cohabitación de padres e hijos. La desmembración
los conculquen. Es entendido como un conjunto de la convivencia de los padres supone la
de acciones y procesos tendientes a garantizar un atribución de la tenencia a uno de los cónyuges y
desarrollo integral y una vida digna, así como el correspondiente establecimiento de un régimen
las condiciones materiales y afectivas que les de visitas para el otro. Siendo a su vez un derecho
permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo correlativo, ya que a la par del derecho subjetivo
de bienestar posible. de los padres, aparece el de los hijos de estar
junto a sus padres, o mantener contacto, lo que
El concepto del interés superior del niño constituye un deber para aquéllos.
tendría por lo menos algunas funciones:

7 Código de los Niños y Adolescentes (CNYA):
“Artículo 81º.- Tenencia
Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre
ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos,
la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia
compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente.”
“Artículo 84º.- Facultad del juez
En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente:
a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable;
b) El hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y
c) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas.
En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del
niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.”
8 CNYA: Artículo 83.- Petición.- El padre o la madre a quien su cónyuge o conviviente le arrebate a su hijo o desee que se le reconozca
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y las pruebas pertinentes.
9 BERTOLDI y FERREYRA, ob. cit., p. 335.
10 STEFFEN CÁCERES, María Guisella; PARADIGMA DE TUICIÓN COMPARTIDA, http://www.serpadre.org.ar/

IPEF, Revista Jurídica del Instituto Peruano de Estudios Forenses. Año XIII Nº 75, Setiembre 2017
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