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256 Patricia Cuenca Gómez

digo civil, a partir de la reforma de 1983”. La primera de ellas exige considerar
“que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos y que la incapacitación
es sólo una forma de protección”. En esta línea, insiste el Tribunal en que la
incapacitación no afecta a la capacidad jurídica y en que “no cambia nada la
titularidad de los derechos”. No obstante, admite de forma no problemática
que dicha institución permite “privar a una persona de capacidad de obrar
en la medida en que sea necesario para su protección”, determinando “la
forma de ejercicio de los derechos”. La segunda de dichas reglas supone en-
tender que “la incapacitación no es una medida discriminatoria porque la si-
tuación merecedora de la protección tiene características específicas y pro-
pias. Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y
volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impi-
den autogobernarse”. En este sentido, el Tribunal considera que la incapaci-
tación no implica una discriminación prohibida por el art. 14 de la Constitu-
ción Española y por la Convención, en tanto al “enfermo psíquico” al que se
refiere el caso se le proporciona un “sistema de protección y no de exclu-
sión”, justificado en “su falta de entendimiento y voluntad”. Ahora bien, tal
sistema de protección, además de basarse exclusivamente en las “caracterís-
ticas personales” de los individuos, puede suponer, como de nuevo se asu-
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me en la sentencia, una exclusión del ámbito de ejercicio de los derechos .
Y ello, otra vez, porque se trata de un sistema que, como se pone de relieve
en la sentencia, pretende proteger restringiendo o limitando y no promo-
viendo y apoyando. Pues bien, según el Tribunal Supremo su interpretación
de conformidad con las reglas expuestas “hace adecuada la regulación ac-
tual con la Convención”, por lo que el sistema de incapacitación “estableci-
do en el Código civil” sigue vigente.
Una oportunidad perdida. Esta sentencia debería haber declarado con-
trario a la CIDPD el procedimiento de incapacitación por aplicación directa
del art. 12.2, en tanto, a mi juicio, se trata de una disposición self executing.
Por el contrario, la obligación de establecer un sistema de apoyo en la toma
de decisiones, recogida en el art. 12.3, no es, en términos generales, directa-

121 Cabe destacar que la sentencia se decanta por la aplicación analógica del art. 162 del
Código civil en el que se exceptúa la representación de los padres en los actos de sus hijos
menores relativos a los derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las le-
yes y sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo, a los “incapacitados”. De
nuevo este planteamiento se encuentra, en todo caso, con el problema de la falta de previsión
de mecanismos de apoyo.

DERECHOS Y LIBERTADES ISSN: 1133-0937
Número 24, Época II, enero 2011, pp. 221-257