Page 573 - Pleno Jurisdiccional Nacional Sobre Violencia Contra la Mujer

Revista
JURIDICA

últimos tiempos ha sido pasible de va- de los roles de género definida a par-
rias objeciones, como ser: a) configu- tir del mito biologicista del “instinto
ra un prejuicio histórico, económico, maternal” que -si bien evidentemente
sociológico y jurídico; b) refuerza el perdura en el imaginario social- ha sido
rol de la mujer como ama de casa y desterrado casi por completo del pen-
madre, conjuntamente con la depen- samiento sociológico, antropológico y
dencia económica del marido siendo psicoanalítico. En palabras de Badinter:
una ventaja para madre pero también “Al recorrer la historia de las actitudes
una carga, constituyéndose en un caso maternales, nace la convicción de que
de discriminación directa o negativa; el instinto maternal es un mito. Por el
c) se opone a las investigaciones en contrario, hemos comprobado el ca-
las cuales se concluye que el afecto rácter sumamente variable de sus senti-
que necesita un niño es independien- mientos, de acuerdo con su cultura, sus
temente del sexo del progenitor que ambiciones, sus frustraciones” .
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lo provea; d) la presunción acarrea la
idea de la existencia de un derecho Tanto la maternidad como la paterni-
de propiedad sobre el hijo y centra la dad -más allá del evidente componen-
atención en las necesidades emocio- te “natural” que, al menos en princi-
nales de la madre sobre las del niño; pio , la “producción física de un niño”
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y e) se está ante un caso de discrimi- significa- son construcciones sociales y
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nación por sexo . culturales formuladas a partir de una
relación definida como primigenia y
Compartiendo estas críticas, podemos aparentemente incuestionable: la del
concluir que la norma del art. 206 no engendramiento. Sin embargo, a la
se ajusta a los criterios de razonabili- luz de la crisis del modelo tradicional
dad y proporcionalidad exigidos por patriarcal familiar y la proliferación de
nuestra jurisprudencia constitucional nuevas alternativas de vivir en familia,
para justificar una diferencia de trata- ¿es pertinente mantener una normativa
miento legal en el ejercicio de los de- cuya génesis data de fines del siglo XIX
rechos fundamentales, entre los cuales que, al igual que todas aquellas que
evidentemente se halla la responsabi- integran el Derecho de Familia, es tan
lidad parental. sensible a los cambios sociales?

En efecto, la norma citada propone Indudablemente no lo es. Por ello bre-
un criterio de atribución de tenencia gamos por un sistema que elimine la
basado en una mirada estereotipada preferencia materna y reconozca la

52 Costa, Patricia y Harari, Sofía, “Las normas del derecho de familia y la discriminación en razón
del género”, El Derecho en el género..., pp. 181 y 182.
53 Badinter, Elizabeth, ¿Existe el instinto maternal?, Paidós, Bs. As., 1991, p. 309.
54 Nótese que evidentemente esta “producción” no es “natural” cuando se recurre a prácticas de
procreación asistida.

70 DERECHO PRIVADO