Page 572 - Pleno Jurisdiccional Nacional Sobre Violencia Contra la Mujer

Revista
JURIDICA

y protección de formas alternativas de Zannoni, quien afirma que “la prefe-
organización familiar estructuradas al- rencia en favor de la madre para la te-
rededor de una figura parental única. nencia de los hijos menores de cinco
años, continúa siendo razonable en
4.3. El género en la responsabilidad el contexto de nuestra realidad social
parental: la atribución de la tenencia, y familiar. Es la madre quien, gene-
custodia o régimen de convivencia de ralmente, toma a su cargo, en la co-
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los hijos munidad doméstica el cuidado de los
Otra de las cuestiones que debería ser niños de más corta edad, lo cual re-
puesta en crisis a la luz de la perspec- sulta inevitable en el hogar cuando el
tiva de género se refiere a la preferen- marido desarrolla su trabajo fuera de
cia materna en la custodia de los hijos la casa y no puede, en los hechos, re-
menores de 5 años de dad, plasmada emplazar a su esposa en esas tareas.
en el art. 206 del Código Civil . Es por ello que, decretada la separa-
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ción personal o el divorcio vincular,
Se trata de un tema que no ha tenido resulta coherente mantener la misma
solución pacífica en la doctrina. Para situación respecto de los hijos de cor-
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algunos autores, este artículo constitu- ta edad” . De la vereda de enfrente,
ye un resabio de la abierta desigual- es decir, por la inconstitucionalidad
dad jurídica existente entre el hombre del art. 206 2º párrafo se ha inclina-
y la mujer que nace con la génesis del do Gustavo Moreno, quien ha brega-
Código Civil y, por ende, se concluye do por la modificación de la norma,
en la forzosa inconstitucionalidad de eliminando la preferencia materna y
la norma. Otros, adoptan la postura adoptando como criterio de decisión
contraria, en favor de la constituciona- la idoneidad de los progenitores y el
lidad de la ley, al considerar que no interés superior del niño .
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todo tratamiento desigual configura un
supuesto de discriminación negativa. La preferencia de marras también ha
sido recogida en el derecho norteame-
En esta última postura se enrolan, en- ricano bajo la denominación de “the
tre otros, Nora Lloveras y Eduardo tender years doctrine”, que en estos
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47 Para un desarrollo más extenso de esta problemática, ver Famá, María Victoria y Herrera,
Marisa, “Preferencia materna en la custodia de los hijos menores de 5 años: De la discriminación
inversa hacia la coparentalidad”, en coautoría, en El Dial, www.eldial.com, 21/9/05.
48 De manera expresa el articulado en análisis reza en su segundo párrafo: “Los menores de 5
años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los
mayores de esa edad a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el
juez considere más idóneo”.
49 Lloveras, Nora “La mujer y la ley”, Rev. JA, 08/09/93.

50 Zannoni, Eduardo, Derecho de Familia, Astrea, Bs. As., 1998, T. II, p. 199.
51 Moreno, Gustavo D., “La eliminación de la preferencia materna en el cuidado personal de
niños y niñas de corta edad”, RDF Nº 16, Perrot, Bs. As., 1999.

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