Cynthia Guimarães Tostes Malta

Sumário

Introdução

1. A questão da nomenclatura

2. Os antecedentes históricos

3. O “aumento dos direitos” - gerações

4. Constitucionalização e internacionalização

5. Os instrumentos constitucionais de proteção aos direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988

Conclusão

Bibliografia

 

Introdução

            O artigo 5^o da atual Constituição da República Federativa do Brasil preceitua que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade...” [grifo nosso].

         Esses são, portanto, os direitos humanos que nosso sistema jurídico reputa fundamentais e visam afiançar e consagrar o respeito à dignidade da pessoa humana.  Os incisos do capítulo supra citado estabelecem os termos que garantem esses direitos, essenciais à vida em sociedade. 

         Assim como o fez o Brasil, a maioria dos demais países também prevê direitos fundamentais em suas Constituições.

         Entretanto, cabe, desde logo, a pergunta: como a humanidade chegou à conclusão de que deveria garanti-los e inseri-los na lei maior de cada Estado?  A resposta a essa indagação foi dada, sucessivamente, nos campos da religião, da filosofia e da ciência.

         O presente trabalho se propõe a responder a esse questionamento, por meio da análise dos seguintes tópicos: a questão da nomenclatura; os antecedentes históricos; o “aumento dos direitos – gerações; constitucionalização e internacionalização; e os instrumentos constitucionais de proteção aos direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988.

                       

1.    A questão da nomenclatura

         Os direitos fundamentais do homem são os que apresentam, primordialmente, as seguintes características: imprescritibilidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade, inviolabilidade, universalidade, efetividade, interdependência e complementariedade.  Diversos termos têm sido usados para nomeá-los, como por exemplo, direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas, direitos essenciais do homem, direitos fundamentais do homem etc.  Vários autores, entretanto, dão preferência a “direitos fundamentais do homem” por lhes parecer o que melhor traduz os direitos básicos dos indivíduos, ou seja, os que permitem garantir ao ser humanos viver com um mínimo de dignidade, exercendo a sua cidadania sem a ingerência do Estado na esfera individual e incorpora, pleonasticamente, o sentido preciso de algo que é inerente à própria condição humana.

         As outras expressões poderiam ser assim excluídas: “direitos naturais” porque os positivistas não concebem qualquer direito que não esteja previsto no ordenamento jurídico; “direitos humanos” e “direitos do homem”, “direitos individuais”, “direitos públicos subjetivos” por se tratarem de expressões vagas; “liberdades fundamentais” e “liberdades públicas” porque os direitos do homem não garantem apenas as liberdades.  Quanto a “direitos essenciais do homem” também poderia ser empregada com tanta propriedade quanto a escolhida.

2.    Os antecedentes históricos

         A idéia de que as pessoas têm direitos inerentes à sua própria condição humana não é nada nova.  Desde priscas eras, numerosas sociedades vêm garantindo, em seus ordenamentos jurídicos, diversos direitos que visam a assegurar o viver digno para seus cidadãos.

         Na antiga Babilônia (1690 a.C.), os 282 artigos do Código de Hamurabi já defendia alguns direitos comuns a todos os homens, como a vida, a propriedade,  a honra, a dignidade, a família e a supremacia da lei sobre os governantes.

         A Civilização Egípcia, durante o Médio Império (Séculos XXI a XVIII a.C.), já possuía uma concepção de justiça social e definia a função do poder público como um serviço para proteger os fracos, punir os culpados, agir com imparcialidade e promover a harmonia e a prosperidade de todos.

         Partindo da Ilha de Creta e espalhando-se por vários pontos do Mar Egeu, a Civilização Egéia, considerada a mais antiga da Europa (3.000 a 1.100 a.C.), garantia amplos direitos para a mulher, diferentemente do que ocorria em outras sociedades.

         O direito hebraico deixou-nos a idéia de justiça social, direitos humanos e preceitos éticos, sendo humildes e poderosos submetidos indistintamente.

         A filosofia oriental, de Buda, Zoroastro e Confúcio, todos anteriores ao século VI a.C., fala igualdade e da dignidade humana, com seus conceitos de tolerância, respeito, generosidade e conduta reta dos indivíduos, sejam governantes ou governados.  No século V a.C, Mo-Ti ou Mo-Tseu, com sua visão reformista, transformou a teoria confuciana do altruísmo em teoria do amor universal, em que todas as classes sociais, todos os indivíduos, se confundem na igualdade.  A preocupação com o bem público ou bem comum aparece na filosofia de Mêncio ou Mong-Tseu (Século IV a.C.).

         Filósofos Gregos estudaram a necessidade da igualdade e liberdade entre os homens e vislumbraram a existência de um direito natural, não escrito e imutável, anterior e superior às leis escritas.  Em Atenas (Século V a.C.), a democracia era exercida em praça pública, com a distribuição do poder entre os cidadãos, embora essa categoria representasse uma parcela pequena da população, visto que os estrangeiros, os escravos e as mulheres tinham pouquíssimos direitos.

         No Direito Romano, a Lei das XII Tábuas pode ser considerada a origem dos textos escritos consagradores da liberdade, da propriedade e da proteção aos direitos do cidadão.

         O Cristianismo advogou a igualdade radical de todos os homens, feitos à imagem e semelhança de Deus e, por isso mesmo, encarados com absoluta identidade, independentemente de origem, raça, sexo ou credo, influenciando diretamente a consagração dos direitos fundamentais, necessários à dignidade da pessoa humana.

         Diversos documentos jurídicos da Idade Média reconheciam a limitação do poder estatal.  A Inglaterra, da última fase da Idade Média até o século XVIII (já na Idade Moderna) desencadeou a iniciativa de afirmações sócio-jurídicas de contenção do poder e proteção dos indivíduos, verdadeiramente precursoras das grandes Declarações de Direitos e sua incorporação à ordem jurídica, a saber:

q       VI Concílio de Toledo (638) proclamou a proibição de se condenar alguém sem um acusador legal;

q       As Cartas de Franquias (ou foros, na Espanha), obtidas pelos burgueses, a partir do século XI, por meio das quais se extinguiam as servidões feudais, bem como especificavam-se as liberdades, garantias e privilégios das cidades.

q       A Carta de Neuchatel, atual Suíça (1214), outorgava liberdades aos habitantes da cidade, pelos condes, dispondo sobre direitos de asilo;

q       Em 1251, a Magna Carta, imposta pelos barões ingleses, apoiados pelo clero e burguesia, ao Rei João-Sem-Terra, em que este se comprometia a respeitar as leis que dispunham sobre as liberdades fundamentais do reino, restrições tributárias e proporcionalidade entre delito e sanção;

q       Os Estatutos de Oxford (1258) tratavam da defesa dos direitos das pessoas contra os atos dos “sheriffs”;

q       Do Código Castelhano das “Siete Partidas” (1258)  constava o princípio de liberdade;

q       A Pragmática dos Reis Católicos (Espanha, 1480) declarava a liberdade de resistência;

q       O Edito de Nantes (França, 1598) concedia liberdade de culto e direitos políticos aos protestantes, em igualdade quase total com os católicos, além de garantias jurídicas e militares;

q       A Petition of Rights, de 1628, previa que ninguém seria obrigado a contribuir com qualquer dádiva, empréstimo ou benevolência e a pagar qualquer taxa ou imposto, sem o consentimento de todos, manifestado por ato do Parlamento; e que ninguém seria chamado a responder ou prestar juramento, ou a executar algum serviço, ou encarcerado, ou, de qualquer forma, molestado ou inquietado, por causa desses tributos ou da recusa em pagá-los.  Previa, também, que nenhum homem livre ficaria preso ilegalmente;

q       O Habeas Corpus Act, de 1679, regulamentou o habeas corpus, que já existia na common law.  Tratava-se de medida instituída, na Inglaterra, como garantia da liberdade dos súditos, contra prisão ilegal ou abusiva;

q       Ainda na Inglaterra, o Bill of Rights, de 1689, significou enorme restrição ao poder estatal, principalmente por fortalecer o princípio da legalidade, criar o direito de petição e vedar a aplicação de penas cruéis, e, em 1701, o Act of Settlement (Lei do Estabelecimento) exigiu o prévio consentimento do Parlamento para declarar guerras e impediu a destituição de magistrados pelo Rei.

         A independência dos Estados Unidos contribuiu com importantes documentos de direitos humanos, como a Declaração da Virgínia, de 1776, que proclamava o direito à vida, à liberdade e à propriedade; a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, no mesmo ano, e a Constituição dos Estados Unidos da América, de 1787.

         Em 1789, a França promulgou um marco universal em matéria de direitos humanos, a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, que destacava os princípios da igualdade, liberdade, prosperidade, segurança, resistência à opressão, associação política, princípio da legalidade, princípio da reserva legal e anterioridade em matéria penal, princípio da presunção da inocência; liberdade religiosa e livre manifestação do pensamento.  As Constituições francesas, daí em diante, passaram a prever numerosos princípios de direitos fundamentais, sendo seu exemplo seguido por diversos outros países, no decorrer dos séculos XIX e XX.

         Em 10 de dezembro de 1948, foi aprovada, pela Assembléia Geral das Nações Unidas, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, o mais amplo documento concebido em favor da humanidade.

3.    O “aumento dos direitos” - gerações

         Historicamente, pode-se considerar a existência de três gerações de direitos.  A primeira é constituída pelos direitos civis e políticos, ou seja, as liberdades individuais, o direito à vida, segurança, igualdade de tratamento perante à lei, o direito de propriedade e o de locomoção.  A segunda trata dos direitos econômicos e sociais, como o direito à saúde, educação, moradia, lazer e os direitos trabalhistas.  Finalmente, a terceira geração defende os direitos dos povos, isto é, direito ao desenvolvimento, à paz e à participação no patrimônio comum da humanidade, representada na Declaração de Argel, de 1977.

         Em 1993, o Congresso de Viena declarou que os direitos são universais, inalienáveis, invioláveis, iguais e indivisíveis.

 

4.    Constitucionalização e internacionalização

         No Brasil, todas as Constituições, tratam dos direitos fundamentais.  A Constituição do Império, de 1824, por exemplo, previa garantias dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros, consagrando princípios da igualdade e legalidade, livre manifestação de pensamento, impossibilidade de censura prévia, liberdade religiosa, liberdade de locomoção, inviolabilidade de domicílio, possibilidade de prisão somente em flagrante delito ou por ordem de autoridade competente, fiança, princípio da reserva legal e anterioridade da lei penal, independência judicial, princípio do Juiz natural, livre acesso aos cargos públicos, abolição dos açoites, da tortura, da marca de ferro quente e todas as mais penas cruéis, individualização da pena, respeito à dignidade do preso, direito de propriedade, liberdade de profissão, direito de invenção, inviolabilidade das correspondências, responsabilidade civil do Estado por ato dos funcionários públicos, direito de petição, gratuidade do ensino público primário.  Assim tem sido na grande maioria dos Estados, desde que a Revolução Francesa e a Independência dos Estados Unidos da América inauguraram a constitucionalização dos direitos fundamentais do homem.

          O processo de internacionalização dos direitos humanos foi deflagrado após a segunda Guerra Mundial. A Declaração Universal, proclamada pela Organização das Nações Unidas, em 1948 é o grande marco desse processo, que tem registrado um avanço expressivo nas últimas décadas.  Por conta disso, surgiu um novo ramo do direito, o Direito Internacional dos Direitos Humanos, que tem por objetivo garantir a concretização das normas previstas no ordenamento jurídico internacional.  A elaboração de tratados e convenções soma-se à criação de Cortes Internacionais. Ainda assim, continuam a ocorrer graves violações, surgindo inclusive novas formas de ofensa.  

         As Constituições européias e latino-americanas têm procurado resolver a questão da hierarquia das normas internacionais e do direito interno.  A Constituição portuguesa, de 1976, por exemplo, estabelece que os direitos fundamentais por ela consagrados não excluem quaisquer outros constantes de leis e regras aplicáveis de direito internacional.  A nossa Constituição, de 1988, disciplina no mesmo sentido quando diz, no art. 5^o, § 2^o, que os direitos e garantias nela expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

         As Nações Unidas, por ocasião do 20^o aniversário da aprovação da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher e do 10^o da Convenção dos Direitos da Criança, realizaram, em Viena, um Colóquio Internacional Judicial sobre a Aplicação do Direito Internacional dos Direitos Humanos no Plano Interno para, principalmente, avaliar as formas através das quais os tribunais de diferentes países estão utilizando o Direito Internacional dos Tratados de Direitos Humanos e examinar as estratégias para um uso mais criativo das normas internacionais de Direitos Humanos e dos mecanismos para sua difusão.

         As Nações Unidas enfatizam a necessidade de que juízes e outros profissionais do direito conheçam as normas internacionais de Direitos Humanos e a jurisprudência que vêm evoluindo nesse sentido. Consideram que tal conhecimento e aplicação ampliarão os possíveis efeitos e utilidades de tais institutos, bem como a capacidade dos operadores do Direito no sentido de assegurarem o respeito aos Direitos Humanos.

         O Brasil é signatário de numerosos tratados internacionais de direitos humanos, valendo destacar os seguintes:

q       Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, 1965;

q       Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica, 1969;

q       Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, 1979;

q       Convenção sobre a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes, 1984;

q       Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, 1985;

q       Convenção sobre os Direitos da Criança, 1989; Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, 1994.

 

5.    Os instrumentos constitucionais de proteção aos direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988

         Além da Constituição, o Brasil tem outros instrumentos de defesa dos direitos humanos, como por exemplo, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90), a Lei 9.455/97, que tipifica o crime de tortura e o Programa Nacional de Direitos Humanos (Brasília, 1996).  Várias são também as organizações nacionais de defesa dos direitos humanos, como as Comissões de Direitos Humanos das Assembléias Legislativas, das Câmaras Municipais, da Câmara dos Deputados, da Ordem dos Advogados do Brasil, os Conselhos de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana e os Centros de Cidadania do Ministério Público.

         Compete ao Poder Judiciário garantir e efetivar o pleno respeito aos direitos humanos fundamentais e o controle da constitucionalidade é um dos principais instrumentos de proteção dos direitos fundamentais previstos na Constituição de 1988.  O art. 5^o, XXXV afirma que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito.  O art. 102, § 1^o prevê que a argüição de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal. Por outro lado, o art. 129, II incumbiu o Ministério Público de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia.  A Lei complementar n^o 75, de 20 de maio de 1993, que é o Estatuto do Ministério Público da União, regulamenta de que forma o Órgão deve proceder.

         Além disso, a Constituição determina alguns instrumentos específicos para proteção aos direitos fundamentais:

1^o) O habeas corpus, cuja origem se encontra no Direito Romano, foi introduzido no Brasil com a chegada de D. João VI.  Esse importante instituto aparece implicitamente no art. 8^o da Declaração Universal de Direitos do Homem e é expressamente previsto no art. 5^o LXVIII da nossa atual Constituição: “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.  É uma garantia individual do direito de ir e vir.

2^o) O habeas data previsto no art. 5^o,  LXXII, foi criado para garantir o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público e para a verificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.  Ou seja, é o direito que assiste a todas as pessoas de solicitar judicialmente a exibição dos registros públicos ou privados, nos quais estejam incluídos seus dados pessoais, para que deles se tome conhecimento e se necessário for, sejam ratificados os dados incorretos que possam implicar em discriminação.

3^o) O mandado de segurança, art. 5^o, LXIX, foi introduzido no direito brasileiro na Constituição de 1934 e não encontra similaridade no direito estrangeiro.  Serve para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.  É conferido aos indivíduos para que se defendam de atos ilegais ou praticados com abuso de poder, constituindo-se instrumento de liberdade civil e política.

4^o) A Constituição de 88, art. 5^o, LXX, trouxe uma grande novidade em matéria de proteção aos direitos e garantias fundamentais que é o mandado de segurança coletivo e tem por objetivo a defesa dos mesmos direitos que o mandado de segurança individual protege, porém é direcionado à garantia dos interesses coletivos.

5^o) O mandado de injunção aparece no art. 5^o, LXXI, e visa suprir uma omissão do Poder Público, no sentido de garantir o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituição, ou seja, previne a inefetividade de norma constitucional. 

Conclusão

         Longo caminho tem percorrido a humanidade na busca de viver como ser humano.  O destino, Deus, a lei, que força superior tem dado a uns poucos a possibilidade de massacrar seus semelhantes?  Por mais normas que o homem imagine em prol da defesa da dignidade humana, outras formas de degradação criaturas que se julgam humanas têm conseguido criar.  

         O próprio estudo da história do direito nos horroriza, quando lemos seus institutos que visam a assegurar direitos ou acabar com formas desumanas de existência.  Se alguma lei precisou acabar com a escravidão é sinal que uma anterior ou a simples omissão da norma jurídica e o costume a permitiu.  O mesmo se dirá da tortura, da violência contra a mulher e a criança, dos julgamentos arbitrários, das penas cruéis, da discriminação racial...

         Nosso mundo não se resume à Europa e às Américas, preocupadas que estão em assegurar os direitos fundamentais em suas Constituições.  Como deverão ter se sentido as mulheres do Afeganistão sob o regime (acabado?!) do Talibã?  Onde estavam os direitos fundamentais do Timor Leste até bem pouco tempo?  Como ficaram as mulheres que foram estupradas pelos soldados na ex‑Iugoslávia?

         Falar de direitos fundamentais é falar de progressos, de civilidade, de humanidade, de respeito de uns indivíduos pelos demais.  É gratificante saber que muitos povos já compreenderam que não é justo, não é condizente com a natureza humana umas pessoas subjugarem outras.  Também é agradável saber que estamos incluídos nesse rol, mas ainda é longo o caminho que a humanidade terá que percorrer para cumprir seu objetivo de assegurar a todos os homens, mulheres e crianças, de todas as partes do mundo, de todas as raças e credos, os direitos fundamentais que visam assegurar a vida com dignidade e sem ingerência do Estado em seus assuntos particulares.