Page 801 - Pleno Jurisdiccional Nacional Civil Familia

106 Ortega, I

observamos que, independientemente de la técnica legislativa que se emplee, la dificultad
para dar con un contenido objetivo de lo que es el interés superior del niño, en las crisis
familiares derivadas de la ruptura de la pareja, conlleva altas dosis de subjetividad en la toma
de decisiones, al tiempo que deja la puerta abierta a la presencia de estereotipos y prejuicios
sociales.
Como consecuencia, las medidas adoptadas por jueces y tribunales, en ocasiones no
responden adecuadamente a la satisfacción de las necesidades infantiles y adolescentes en
cumplimiento de sus derechos. Cuando esto sucede, la situación se ve agravada por el hecho
de que las decisiones las han tomado personas ajenas por completo al sistema familiar. Ello
viene a sumar un criterio externo a las posiciones enfrentadas de los progenitores, que puede
reforzar a uno en perjuicio de otro o no satisfacer a ninguno de los dos. La diferencia del
criterio judicial reside en su imposición coactiva, justificada por la necesidad de proteger el
interés superior del niño, considerado un interés público. Por tanto deberíamos preguntarnos
si este modus operandi es el que mejor satisface efectivamente el interés de los niños, las
niñas y los adolescentes, y el idóneo para que éstos puedan ejercer y/o ver cumplidos sus
derechos, cuando sus progenitores deciden dar por finalizada su relación como pareja.
En mi opinión, para contestar a esta pregunta, deberíamos tener en cuenta varios
aspectos, algunos de los cuales han sido apuntados a lo largo del presente artículo. Por una
parte, los peligros que se derivan de la judicialización de las relaciones familiares: falta de
apropiación de las medidas –lo que provoca un alto grado de incumplimientos que dan lugar
a nuevos conflictos sobre los anteriores no resueltos-; puesta a disposición de las familias de
un recurso, no adecuado para todas las situaciones, que pueden emplear indiscriminadamente
en perjuicio de otras vías más constructivas; confusión para los niños, niñas y adolescentes,
derivada de la sustitución de la autoridad parental por la judicial; y posibilidad de someter
a los mismos a situaciones estresantes que puedan intensificar, en algunos casos, las
tensiones que estén atravesando.
Por otra, la necesidad de lograr un consenso sobre el contenido objetivo del concepto
del interés superior del niño. Éste habría de ser dinámico y flexible de modo que posibilite
la toma de decisiones particularizada, a la par que suficiente para reducir el casuismo que
reina en la jurisprudencia española, en aquello que es fruto de la intervención de creencias
personales y de estereotipos sociales.
Como consecuencia de los riesgos derivados de la excesiva judicialización de la vida
familiar a los que hemos hecho referencia, creemos que el principio de mínima intervención
judicial -con sus consecuencias bien definidas- debería formar parte del contenido del interés
superior del niño. Pero para que esta medida fuera acertada y eficaz, debería ir acompañada
de recursos que permitan la derivación de las familias a servicios más adecuados, entre los
que podrían estar la mediación, el asesoramiento sobre las necesidades infantiles y
adolescentes y el apoyo psicológico. El papel del juez se vería limitado al de garante de los
derechos de las personas implicadas en el conflicto, especialmente de los niños, las niñas y
los adolescentes. De esta forma sólo se impondrían soluciones una vez agotadas todas las