¿Existen opciones a la realidad actual del sistema penal?

Lo que me parece fundamental es que tenemos que hacer una especie de cambio cultural, porque esto no es simple. Encontrar la alternativa para pensar la intervención jurídica en materia penal a través de otras teorías que la teoría de la pena actual. Las actuales teorías de la pena constituyen verdaderos obstáculos normativos y culturales para una transformación del derecho penal. En otras palabras, en cuanto pensemos que el derecho penal debe ser completamente distinto que el derecho civil, punto por punto, por ejemplo: el derecho civil tiene la reparación, el derecho penal no puede tenerla, solo puede tener la prisión, etc., cada vez que construimos este tipo de concepción, en que creemos que la pena produce solamente buenos efectos –la retribución, la disuasión, la rehabilitación del individuo en la prisión-, impedimos al derecho penal tomar en serio el principio de la "ultima ratio".

El principio de la ultima ratio no consiste solamente en decir "el legislador debe criminalizar solamente algunos comportamientos", sino que significa que cada vez que haya algún conflicto -el legislador, el juez, el fiscal, el abogado, el policía, etc- debe buscar otra forma de resolver el conflicto. Que si vamos dentro del sistema penal: que el juez pueda tener otro tipo de proceso, que pueda aceptar la mediación, la composición entre las partes, reparación, etc. Esa es la idea de la ultima ratio: solo puede aplicarse pena de prisión si no hay cosa posible.

Basta con ver en el código penal actual las penas mínimas. Son completamente contrarias al principio de ultima ratio. Vienen de la teoría de la disuasión, vienen de una imagen del derecho penal que solo se puede hacer el bien abstracto a través  de un mal concreto causado a las personas. Ese es el problema fundamental, no son solamente los políticos los que piensan de esta manera, sino que son los criminólogos, los juristas, los que están defendiendo el garantismo, todos tienen la misma teoría. Por ello, tenemos que construir una nueva teoría.

No creo que haya solo una manera. En cuanto a las teorías de la pena, tenemos que crear un espacio en los códigos penales para las alternativas. El problema actual es que no hay una valorización de estas alternativas.

Lo primero es comenzar a pensar no más en teorías de la pena sino en teorías de la "sanción" o "intervención jurídica". Digo intervención porque es más amplio. Por ejemplo, imaginemos a un juez que pueda terminar en un acuerdo un proceso, y de esta forma ha habido una decisión jurídica que reguló el problema, pero no en el sentido de "pena" popular sino en un sentido de "intervención jurídica".

Tenemos también que abandonar la idea, que es común a todas las teorías de las penas, que consiste en que hay una obligatoriedad de punir. Ello no es así, el derecho de punir no es un verdadero derecho de punir, sino que es una facultad de punir, una posibilidad de punir, una autorización de punir.

Por ejemplo, cuando Beccaría dijo en una frase -que consideramos muy critica, muy progresista- que la certeza de la pena es más importante que la severidad de la pena, el mensaje que estamos transmitiendo es que la pena tiene que ser cierta, obligatoria, si no es aplicada no se produce la disuasión. Entonces estamos siempre ligados a esta teoría de la disuasión, o a la teoría de la retribución. Y actualmente esas dos teorías repuntaron con mucha fuerza.

En los años 70 hicimos una crítica a la teoría de la readaptación. De las cuatro teorías de la pena: neutralización, readaptación, disuasión y retribución, es tal vez la única teoría que dió apoyo a las alternativas. Dió un apoyo indirecto, haciendo una crítica de la prisión, se comenzó a decir que era mejor hacer la readaptación fuera que dentro, y ya que la prisión no estaba dando los resultados oficiales esperados, y la rehabilitación no se daba en ningún caso, se comenzó a proponer otras cosas como la "probation", la libertad condicional, como para reducir el impacto de la cárcel .-

No se si es una cuestión de optimismo, o de cómo yo concibo mi papel como intelectual, de lo que debo hacer. Yo pienso que debo contribuir a la construcción de un mundo mejor. ¿Que puedo hacer para lograrlo? Cuidado, es distinto decir que debo luchar por esto a decir que esto va a ocurrir inmediatamente. Nadie puede decir en que momento va a suceder. No creo que yo lo alcance a ver. Creo que la tarea es tan grande que va a ser una misión de las nuevas generaciones, más que de mi propia generación.

Entonces lo que hago ahora no es tanto para ver todo transformado, sino para poder junto con otros que están haciendo también esto, es dar como mensaje -para una nueva generación de estudiantes de derecho y criminólogos- que tenemos que tener una imaginación creativa. Me parece importante ahora liberar una imaginación creativa, la imaginación creativa de la nueva generación para que no nazca muerta como ya está la imaginación de nuestra generación. Lo que me resta hacer es abrir nuevos caminos para estimular una nueva manera de pensar. Pero, desde un punto de vista sociológico no creo que esto vaya a suceder en un corto plazo.

Estamos en un momento de la sociedad en que hay muchas tensiones, pero también hay orientaciones diversas y muchas ideas nuevas que están siendo planteadas, aunque son menos visibles, y menos utilizadas. Pero están, y existe una especie de lucha entre estas dos maneras de hacer. Hay varias proposiciones de cambio, de varios autores. Son complementarias, pero no necesariamente exclusivas.

Yo me he ocupado en pensar más en un cambio interno dentro del derecho penal, en una transformación interna del derecho penal, porque la mayor parte de los pensamientos y de las proposiciones que existen ahora y que son buenas, son mas bien de sacar fuera del sistema penal -y mismo de la justicia civil-, los problemas y de encontrar otro tipo de solución como por ejemplo soluciones comunitarias.

Claro que esto es bueno, me parece que es bueno, necesario, pero tenemos también que cambiar al sistema penal en si mismo, es decir, la manera de concebir el sistema penal. Tiene que ser una transformación interna, una "mutación" -si se puede llamar de esta manera- del sistema penal.

Entonces, yo concentré mi esfuerzo para aportar solución a algunos enigmas. Por ejemplo, yo veía a un gran número de juristas, de jueces, de fiscales, de abogados, preocupados en cambiar el derecho penal. Y nada me deja creer que no son honestos. Yo creo que realmente quieren cambiar, pero están concentrando los esfuerzos de cambio dentro de una perspectiva garantista pero concebida solamente de una manera negativa. Por ejemplo: aumentar las garantías del proceso, reflexionar sobre la teoría del delito dentro de la dogmática penal, ...pero no tocaban la teoría de la pena. Cuando se le pregunta a estos juristas cual es la teoría de la pena que tienen, es la misma.

Y para mi esto es un enigma. ¿Cómo es que están queriendo cambiar realmente, usando siempre la misma teoría que esta causando el problema?, ¿cómo es que pueden pensar que el problema del cambio del sistema jurídico es solamente un problema del sistema político que no esta funcionando como debe con relación al sistema jurídico? Hay una tendencia en ver la causa del problema como una cuestión externa al sistema penal. A la cultura penal.

Yo pienso que el problema esta adentro. Y que tenemos que ver este problema porque si no lo vemos, no podemos luchar contra él. Yo dirigí mi esfuerzo para intentar llamar la atención del problema cultural interno del sistema penal e intentar quebrar un poco esta especie de cultura que se ha instaurado dentro del sistema y que nos ha hecho creer en estas teorías.

No creo que podemos decir que solamente hay un punto de acción. Por eso digo que el trabajo de uno es complementario del trabajo de otros. Por ejemplo, Zaffaroni creo que probablemente esté trabajando más ahora dentro de la teoría de la dogmática para clarificar las cosas y construir otra cosa. Yo empecé a trabajar mas sobre las penas. Esto es como una tesis un poco radical que voy a presentar que si no cambiamos la teoría de la pena y si no cambiamos la imagen del derecho penal como un derecho que debe ser, que debe quedarse fundamentalmente punitivo, si no cambiamos esto, no construimos un verdadero garantismo positivo. El garantismo negativo se quedará siempre muy limitado, y será siempre muy utilizado por el sistema político, porque si el sistema político no respeta mucho las garantías es porque las garantías no son suficientes. Para que sean suficientes tenemos que tener garantías positivas, otra estructura, otras opciones para los jueces, otras opciones para los fiscales. Si los operadores del sistema trabajan con las mismas teorías que están en la cabeza del legislador que pensó en destruir las garantías estamos cercados.

Para mi la función del derecho penal es afirmar los valores de manera positiva y concreta. Para afirmar el valor de una norma, el perdón afirma, la conciliación afirma, porque el derecho civil también tiene esta función. Para mí el derecho penal no tiene una función distinta del conjunto del sistema jurídico.

Tenemos que tener medios distintos para problemas que son complejos, y que son muchas veces mas complejos que los del derecho civil. Si Ud. tiene un problema de actos de violencia extrema –por ej. actos terroristas, bombas, asesinos en serie, algunos casos de homicidio, etc- bueno, son problemas específicos que en algunos casos pueden exigir la autorización de punir, al menos de neutralizar temporariamente a esta persona. Estas teorías tradicionales como la neutralización, no desaparecerían completamente, pueden desaparecer como teorías mayores, pero pueden aplicarse para pequeños casos particulares. Pero no van a evaporarse, sino no van a ser más un estatuto hegemónico que impide ser al derecho penal un derecho más rico y más complejo, apto para tratar problemas complejos.

El derecho penal pone los conflictos a un mismo nivel porque tiene muy pocos instrumentos, es como si por ejemplo, vos tuvieses dos herramientas solamente y yo te mando a construir un avion supersónico!, y bueno,...tiene límites lo que puedas hacer con ellas.-