DERECHOS PERSONALES, DE CRÉDITO U
OBLIGACIONES
NOTA.
Resumen Del Tema, En razon de lo extenso
del mismo al final de este capitulo,
encontrara un capitulo resumen que
servira de base para que se comprenda de
una manera breve lo que se tratara a
continuacion con toda profundidad
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y LOS
CONTRATOS
GENERALIDADES. El desarrollo que los
romanos hicieron de las Obligaciones es
uno de los temas que mas ha influido en
la concepcion del derecho civil
occidental. La claridad del tema para
ellos permitio que los negocios que alli
se realizaran tuvieran una seguridad
admirable.
En el mundo moderno en cada uno de los
actos en que se desarrolla el hombre
esta presente una obligacion, ya de
hacer, dar o no hacer. Esta su
importacia. El alumno al agotar el
estudio de este tema estara en capacidad
de enfrentar el mismo desde el punto de
vista de nuestro derecho civil y
acoplarlo a la realidad en que se mueve
la sociedad comercial dia a dia.
OBLIGACIONES EN ROMA
Los efectos de las obligaciones en el
derecho Romano eran muy distintos de los
inherentes a todo derecho real, pues los
de este eran dos muy importantes, a
saber: derecho de persecución a la cosa
dondequiera que se hallare, y derecho de
preferencia aun cuando concurran
simultáneamente varios derechos
personales y uno real. Este último
tiene siempre preferencia, como, por
ejemplo, si concurren un acreedor
hipotecario y otros personales o
quirografarios, es preferido el acreedor
hipotecario, a quien se le pagará
integra su acreencia aunque los bienes
no alcancen para pagar a los acreedores
personales. Así, pues, los acreedores
hipotecarios, que además de la acción
personal tienen el derecho real sobre la
cosa dada en garantía, no habrán de
someterse a concurso con los otros a
acreedores. El derecho personal de los
acreedores quirografarios no goza de
preferencia sino que está sometido a
concurso con los demás acreedores de la
misma índole, por cuanto éstos sólo
tienen una prenda común, implícita,
sobre el patrimonio del deudor.
Vamos a ocuparnos en la última de las
dos clases de derechos, porque de los
derechos reales ya se habló en la
primera parte del curso: estudiemos
solamente los personales, y
correlativamente las obligaciones.
El Emperador Justinino define la
obligación en sus Instituta así.
“vinculo de derecho que hay entre un
deudor y un acreedor con respecto a una
prestación”
Esta definición tiene tres
elementos:
1°. La idea del vínculo de derecho, que
significa un cercenamiento de la
libertad, e indica subordinarse a otra
persona para el cumplimiento de una
obligación: mientras no pague o cumpla
la obligación, queda el deudor vinculado
a su acreedor.
2°. También sugiere la idea de sujeto
activo y sujeto pasivo de un derecho;
éste se refiere especialmente al
objeto. Toda obligación debe tener un
objeto, debe recaer sobre algo que se
debe pagar, y puede consistir en hacer o
ejecutar algún hecho, prestar un
servicio o cosa, o en una mera
abstención. De ahí que los romanos
expresaran el objeto de la obligación
con uno de estos tres verbos. Dare,
facere, praestare.
3°. La obligación debía estar
sancionada por la ley, o por la
jurisprudencia, o el derecho pretoriano;
con acción civil, pretoriana, o tomada
del Derecho de gentes. Las obligaciones
naturales, que se distinguen de las
civiles, escapaban según algunos
autores, a esta definición; pero según
otros, más explícitos, si quedaban
comprendidas; porque aún cuando no
estaba provistas de acción no podían
exigirse judicialmente, tanto la
legislación romana como las
legislaciones modernas le reconocen
ciertos efectos jurídicos, que están
regulados y sancionados por el Derecho
civil.
FUENTES
DE LAS OBLIGACIONES
Las obligaciones nacían de los romanos
de dos grandes fuentes:
los contratos y los delitos.
Contrato era una convención provista de
acción por el derecho civil y a veces
por el pretoriano, de donde surgían
obligaciones emanadas de un hecho
lícito.
Los delitos eran hechos ilícitos que,
además de la pena impuesta por el
legislador como una sanción de derecho
público, llevaban una de derecho civil o
pretoriano encaminada a indemnizar en
dinero los perjuicios causados, dando
lugar a una acción civil. Estas eran
las principales causas generadoras de
obligaciones.
Dice la Instituta de Gayo que también
solían nacer las obligaciones ex variis
causarum figuris, hechos lícitos que se
asemejaban a los contratos sin estar en
ellos acuerdos de voluntades; hechos
ilícitos que, sin estar definidos como
delitos propiamente dichos, pero siendo
hechos que lesionaban el derecho ajeno,
debían acarrear la indemnización de los
perjuicios causados; en el primer caso
nacían las obligaciones quasi ex
contractu (como de un contrato), y en el
segundo, quasi ex delicto (como de un
delito), de donde han venido los
términos cuasicontrato y cuasidelito.
Las obligaciones se dividían:
según su origen,
según la legislación especial que las
sancionaba,
según sus efectos y
según su causa generadora. Veamos
cada una;
SEGÚN SU ORIGEN, se dividían
obligaciones de Derecho civil y de
Derecho de gentes.
POR LA LEGISLACIÓN QUE LAS SANCIONABA,
en obligaciones civiles y pretorianas.
POR SUS EFECTOS en obligaciones civiles
y naturales, aquéllas provistas de
acción, éstas no, aunque si sufrían
efectos jurídicos importantes,
verbigracia, el de no repetirse lo
pagado en razón de ellas.
SEGÚN LA CAUSA GENERADORA, las
obligaciones se dividían en
contractuales, delictuales,
cuasicontractuales y cuasidelictuales.
Convenciones - Ellas vienen a ser el
punto de partida y base de las
obligaciones. Se entendía por
convención el acuerdo de las voluntades
sobre un mismo propósito.
La convención romana era la base del
contrato, pero no el contrato mismo;
para que quedara elevada a la categoría
de contrato eran precisos otros
requisitos, como los de que estuviera
provista de acción, para lo cual, en los
primeros tiempos, se requerían
solemnidades especiales; porque como es
sabido, en esa época no eran admitidos
los contratos no solemnes, y sólo se
admitieron después de algún tiempo. Una
vez que se amplió aquella teoría, fueron
admitidas algunas formas no solemnes de
contratos: tales fueron entonces los
reales, que se perfeccionaban con la
entrega de la cosa, y más tarde los
consensuales, que no estaban revestidos
de formalidades externas sino que se
perfeccionaban por el sólo acuerdo de
voluntades. De suerte de estos últimos
van equiparados a la simple convención
pero para que quedaran reconocidos como
tales fue necesario que la ley así lo
declarase, reconociéndoles una acción
correspondiente. En nuestro derecho es
lo mismo convención que contrato; no así
en el romano, pues allá contrato era la
convención provista de acción.
Siguiendo el orden lógico más bien que
en el cronológico, estudiaremos primero
la convención y luego los contratos.
LA CONVENCIÓN la definían los romanos;
“Acuerdo de dos o más voluntades sobre
un mismo propósito”. Esta definición
encierra los elementos constitutivos en
toda convención: consentimiento,
capacidad y objeto. Algunos agregan la
causa, la cual indudablemente si
entraba, conforme a sus principios
generales, entre los elementos
esenciales de la convención.
CAPACIDAD – Es la eficacia que la ley le
reconoce al consentimiento de los
contratantes. Según esta definición,
debemos distinguir en primer término
entre capaces e incapaces. Había
incapacidades generales e incapacidades
especiales. Estudiaremos los incapaces
según el estado de las personas: hombres
libres y esclavos, teniendo siempre en
cuenta que en esta materia no podemos
establecer tesis absolutas.
INCAPACIDADES ENTRE LOS ESCLAVOS – Estos
eran capaces para adquirir mediante
convenciones y contratos, no sólo
derechos reales sino también personales
o de acreencia; pero cabe advertir que
la capacidad del esclavo no era directa
sino refleja:[29] vox servi, vox domini;
pero no era necesario que en los actos
en que tenía que figurar el esclavo lo
autorizara expresamente el amo. El
esclavo adquiría para el dueño, y éste
venía a quedar investido del carácter
del acreedor; era la forma más extensa
de representación. En tesis general, a
la inversa, el esclavo era el
instrumento de adquisición pero no de
obligación para su amo.[30]
Un contrato en que el esclavo era la
parte deudora no obligaba al amo, por
regla general. Este sistema era sin
duda antiequitativo, y el Pretor
corrigió tamaña injusticia, si no
igualando la faz activa con la pasiva si
introduciendo en esta última varias
excepciones, fundándose no sólo en la
equidad sino en razones a favor de los
sanos, cuyo crédito mejoraba
considerablemente; y fue necesaria y muy
conveniente la reforma introducida por
el Pretor, porque como los amos se
dedicaban a la política o las letras y a
los pasatiempos, eran los esclavos
quienes manejaban los intereses; y
mejoró el crédito de los amos con la
modificación pretoriana, porque si ellos
no cumplían las obligaciones contraídas
por su esclavo, se harían difíciles los
negocios de éste, como es obvio.
El Pretor estableció seis acciones
honorarias, para que los terceros
acreedores que hubiesen contratado con
un esclavo que figuraba como deudor,
pudieran demandar al dueño del esclavo
para el cumplimiento de las
obligaciones. De estas acciones había
tres in sólidum (por el todo) y tres non
in sólidum. Las tres primeras eran, la
actio quod jussu, la excercitoria, y la
institoria. Las non in sólidum, eran:
la tributoria, la de perculio, y la de
in rem verso. Veamos:
ACCIONES IN SÓLIDUM – Actio quod jussu.
Cuando el esclavo se obligaba por
expresa del amo, éste quedaba obligado y
el tercero podía ejercer contra él la
acción que emanara del contrato, con el
calificativo de quod jussu. Así, por
ejemplo: si era una venta a crédito, el
tercero podía ejercer contra el amo lo
actio venditi, quod jussu; pero no la
actio venditi simplemente, pues así no
prosperaría.
Actio excercitoria. Excercitor, era el
esclavo encargado de un buque como
piloto o capitán, y autorizado por
consiguiente para contratar en lo
relativo a transporte, fletes, etc., de
la navegación. Cuando el esclavo tenía
carácter se presumía una autorización
general tácita del amo a su esclavo
piloto; y por tanto, aquél era obligado
en los contratos que con tal carácter
celebra dicho esclavo. Si éste, por
ejemplo, conseguía dinero prestado para
reparar daños del buque, el tercer
prestamista podía demandar al amo con la
condictio certae pecuniae, excercitoria.
Actio institoria - Si el amo había
puesto a su esclavo en calidad de factor
de comercio al frente de la empresa,
dentro de la órbita de ésta los terceros
contratantes tenían acción de demandar
del amo el pago total de la obligación
contraída por el esclavo. Si el esclavo
alquilaba un local, el tercero
arrendador tenía contra el amo la acción
pretoriana, actio locati institoria,
pues, como dijimos arriba, se presumía
una autorización general táctica del
amo. Tanto las acciones in sólidum, que
ya estudiamos, como las non in sólidum,
se llamaban adjecticiae qualitatis, de
calidad agregada, pues era necesario
designarlas con el calificativo
correspondiente después del nombre de la
acción principal.
ACCIONES NON IN SÓLIDUM – Actio
tributoria quiere decir distributiva,
del verbo latino tribuo - is –
distribuir. Si un esclavo a quien el
amo había dado un peculio conservando él
la nuda propiedad, caía en insolvencia y
era concursado por sus acreedores, éstos
tenían a demás de la prenda táctica
constituida por el peculio de esclavo
(lo mismo que si se tratara de un
ciudadano romano), una garantía en la
responsabilidad subsidiaria y no
solidaria como en las acciones in
solidium, y se extendía únicamente hasta
concurrencia del peculio; de tal manera
que si éste no alcanzaba para pagar
íntegramente a los acreedores, había que
dividirlo a prorrata de sus créditos.
El llamado ha hacer esa distribución era
el amo, y se le podía mandar cuando
había rehusado hacerla, con la acción
del contrato, agregándole el
calificativo de tributoria; verbigracia,
actio venditti, tributoria.
Actio de peculio – Era semejante a la
anterior, pero se diferenciaba de ella
en cuanto no se trataba precisamente de
distribuir o prorrotear el peculio del
esclavo, sino de responder por una o más
deudas hasta concurrencia de ese valor
por el peculio. Podía suceder que había
un solo acreedor, y ene ese caso no era
pertinente la actio tributoria, sino la
de peculio.
Actio de in rem verso - Cosa que se
convertía en provecho. Acción está
fundada en la equidad, según el aforismo
de que “nadie puede enriquecerse
injustamente a costa del otro”. “Nemini
licet locupletari cum alterius injuria
vel jactura”. Por eso cuanto el esclavo
sin autorización ni expresa ni tácita, y
sin tener un peculio que le sirviera
para respaldar su crédito, negociaba o
adquiría; como estas adquisiciones eran
para el amo, era justo que éste,
habiéndose aprovechado de ellas, y no
habiendo el esclavo cumplido sus
obligaciones, tuviera que responder, y
que el tercero pudiese demandar al amo
con una acción pretoriana; verbigracia:
actio venditi, de in rem verso, hasta
concurrencia del provecho
INCAPACIDADES ENTRE PERSONAS LIBRES – I.
Alieni juris – a) Hijos de familia. En
Roma eran capaces, porque su calidad no
les mermaba la capacidad para contratar,
que era superior a la de los esclavos.
Los hijos de familia podían contratar,
siempre que fueran púberes. Como
sabemos, podían ser los hijos de la
familia de cualquiera edad. Las
adquisiciones de los hijos, aunque
hechas por sí y en su propio nombre,
entraban, por ministerio de la ley, a
aumentar el patrimonio común de la
familia, cuyo jefe era el
páter-familias. Pero mientras existía
el vínculo contractual podían cobrar a
su acreedor judicialmente, por sí y en
su nombre; no así el esclavo, quien no
podía por sí demandar a nadie, si no el
amo a su nombre. El hijo de familia, a
diferencia del esclavo, podía obligarse
directa y personalmente por sus
contratos. El hijo, al obligarse, se
obligaba él mismo, y si no tenía
patrimonio propio, ni peculio castrense,
se obligaba para más tarde, cuando
heredase el patrimonio paterno; pero si
tenía peculio, entonces ese patrimonio
servía para hacerle efectiva la
obligación sin que el padre figurase en
la deuda. Ese era el papel del hijo de
familia en el Derecho romano. Además,
respecto del hijo de familia, podían
existir acciones adjecticiae qualitatis
por derivación o analogía con lo visto
respecto del esclavo, pues si el padre
autorizaba al hijo para contraer
obligaciones en su nombre, y el hijo
contrataba de esa manera, el padre
quedaba obligado in solidum, y en este
caso la acción tomaba generalmente el
nombre de útil, en el sentido de que era
una especie de acción pretoriana que no
implicaba una franca innovación del
Pretor, sino una institución extensiva
por analogía con algo establecido por
él. Por eso las acciones de esta clase
aplicadas al hijo de familia, se
decían:
1º Actio utilis ad
exemplum quod jussu;
2º Actio utilis ad exemplum
institoriae, y
3º Actio utilis ad exemplum
exercitoriae, etc.
Estas eran acciones para obligar al
padre cuando contrataba por medio del
hijo, y lo mismo cuando por un peculio
especial profecticio[31], dado por el
padre al hijo para negociar, era este
último concursado: en tal caso se
entablaba la acción pretoriana para
obligar al padre a distribuir el peculio
proporcionalmente entre los acreedores.
Si el hijo se obligaba y el padre cogía
las cosas provenientes del negocio, los
terceros acreedores podían, si no surtía
efecto la acción directa contra el hijo,
por no tener bienes propios, ejercitar
la actio utilis ad exemplum de in rem
verso contra el padre.
En esto hay otra diferencia del
procedimiento seguido con el esclavo,
porque contra éste no se podía ejercitar
la acción directa sino únicamente la
pretoriana contra el amo, en tanto que
contra el hijo sí podía ejercitarse la
acción directa, o bien la utilis
praetoria contra el padre.
La representación en Derecho romano
existía entre el padre y el hijo, bien
por una excepción a la regla de la no
representación, o más bien por no
referirse ésta sino a los extraños.
Así, no había representación en el
mandatario, quien, como el tutor, obraba
en nombre propio.
b) Mujer in manu Se asimilaba al hijo
de familia: se consideraba loco filiae
y se aplicaban con respecto a ella las
mismas reglas que ya estudiamos al
hablar de los hijos. Para la mujer
alieni juris bajo el régimen de la manus
había dos estados: o era hija sometida
a la potestad del páter-familias, o
estaba in manu, bajo el poder de su
marido (loco filiae).
Entre los romanos no había las
restricciones que con respecto a la
mujer consagra nuestro derecho, pero
algunas se referían a los hijos. No
había entre los romanos sociedad
conyugal, ni bienes sociales; el marido
recibía, como dote, los bienes de su
mujer.
c) Hombres libres in mancipio – Su
estado era muy semejante al de los
esclavos; como éstos, necesitaban ser
manumitidos para salir de esa
condición. Su situación era compleja,
pero podían tener patrimonio propio y
contratar, y, en algunos casos, hasta
obligar al dominus con sus contratos.
Estaban loco servi.
II. Sui juris. Los impúberes,
principalmente infantes, que no habían
cumplido siete años, tenían incapacidad
absoluta; los que pasaban de esta edad
tenían un principio de capacidad que
podía ser completada por la auctoritas
del tutor. Las mujeres en tutela
perpetua se asimilaban a los impúberes
mayores de siete años.
Los dementes tenían una incapacidad
absoluta y permanente si eran imbéciles;
pero si eran furiosos, tenían capacidad
a intervalos, en sus momentos lúcidos.
A estos últimos no se les ponía en
interdicción entre los romanos; hoy sí.
Los pródigos puestos en interdicción, y
mientras duraba ésta, eran incapaces y
necesitaban curador.
Los menores de veinticinco años y
mayores de catorce tenían capacidad, en
tesis general; la actuación del curador
no completaba su capacidad, y sólo
servía para aconsejarlos y ayudarles en
la administración de su patrimonio.
Todas las obligaciones de los menores de
veinticinco años y mayores de catorce
eran válidas por razón de la capacidad;
pero dichas personas podían obtener
fácilmente del Pretor el beneficio de la
restitutio in integrum, siempre que
hubieran sufrido en sus intereses alguna
lesión medianamente considerable. Para
obtener este beneficio no se necesitaba
que la lesión fuera enorme; pero una muy
pequeña no se consideraba siquiera ( “de
minimis non curat Praetor”). El
beneficio de la restitutio in integram,
se otorgaba a las personas de que
tratamos, por cuanto eran menores, sino
por cuanto habían sido lesionadas:
“minos non restituitur tanquam minor,
sed lanquam laesus”.
Si los menores de veinticinco años y
mayores de catorce tenían capacidad en
tesis general, los mayores de
veinticinco años la tenían con doble
razón, ya fuesen sui juris o alieni
juris: capacidad plena.
CONSENSUS – Consentimiento (segundo
elemento de las convenciones). Era el
acuerdo de las voluntades de dos o más
personas, respecto a una prestación.
Según esta definición, parece que el
consentimiento fuera el único o al menos
el principal elemento de la convención;
pero ya vimos que se necesitaban también
capacidad, objeto y causa
El consentimiento era correlativo a la
capacidad; sólo era eficaz en las
personas capaces, y en los incapaces se
confundía el no consentimiento con la
falta de capacidad.
El consentimiento debía ser libre y no
tener ninguna tacha. Conforme a las
leyes, eran tachas: el error, el dolo y
la violencia.
a) Error – El error destruía el
consentimiento sólo en tres casos; fuera
de ellos únicamente lo viciaba. En
Derecho romano había, pues, unos vicios
que destruían y otros que apenas
viciaban el consentimiento. Los vicios
que destruían el consentimiento, eran:
1º Error, in natura conventionis – Si
uno de los contratantes entiende estar
celebrando una compraventa,y el otro una
donación, no hay vínculo jurídico, no
hay acuerdo de voluntades, lo que
equivale a faltar el consentimiento.
2º Error, in corpore - Error en cuanto
a la identidad material del objeto;
también equivale a la falta absoluta de
consentimiento: como si A entiende
vender un buey, y B comprar un caballo;
esto equivale a faltar el
consentimiento.
3º Error, in persona – Ocurría
especialmente en aquellos casos en que
el contrato se hacía en consideración a
la persona “intuitu personae”, como el
de sociedad, mandato, depósito, etc. Si
se prueba que el mandante tuvo la
intención de confiar la administración
de sus negocios a Juan, y otra persona
del mismo nombre entiende ser ella el
mandatario, y en ese convencimiento se
celebra un contrato, en ese caso no ha
habido identidad en cuanto al
mandatario; por consiguiente, ha faltado
el consentimientoLos demás errores sólo
viciaban el consentimiento, sin
destruirlo.Bien importante era la
diferencia entre destruir y viciar el
consentimiento; pues en el primer caso
se podía acreditar el error brevemente,
y era considerado como medio de defensa,
y el Magistrado debía cortar de raíz el
proceso y negar la acción. En el
segundo caso, comprobando el error
(verbigracia, respecto a la calidad del
objeto), sólo venía a invocarse como
excepción, y debía incorporarse en la
fórmula a continuación de la intentio, y
tocaba al Juez decidir sobre la
excepción.
b) Dolo – El dolo no destruía el
consentimiento, pero sí lo viciaba: de
ahí la exceptio doli, creada por el
Pretor, quien, avanzando en el camino de
la equidad, creó la actio doli, la cual
era mucho más ventajosa que la exceptio,
pues con aquélla se demandaba la nulidad
del contrato por el dolo, y venía a
reconocerle a éste la virtualidad de
destruir el consentimiento; pero no era
de pleno derecho sino mediante un juicio
controvertido. Para que el dolo viciara
el consentimiento tenía que ser obra
personal del toro contratante, pues si
era obra de un tercero, aunque el otro
se hubiera aprovechado de él, no podía
invocarse ni como acción ni como
excepción. Por eso en la frase que
contenía la exceptio doli se expresaba
el nombre del demandante.
c) Violencia. “Tamen coactus,volui” –
Consentí a pesar de la coacción. No
destruía, pero sí podía viciar el
consentimiento, y por eso creó el Pretor
la exceptio “quod metus causa” . Al
redactar esta excepción en la fórmula no
era menester poner el nombre del
demandante: “si in ea re nihil metus
causa factum sit” .
OBJETO – En la definición de obligación
se dice “alicujus solvendae rei”, es
decir, se trata de algo que se promete
pagar o cumplir; ese algo es “id quod
debetur”, y se expresa la materia u
objeto de toda obligación. Los romanos
designaban el objeto de las obligaciones
con estas tres palabras: dare, facere,
praestare: dare, la tomaban en el
sentido de transferir la propiedad, a
diferencia de praestare, que significaba
transferir o entregar la tenencia, el
goce o el uso; facere equivalía a
ejecutar un hecho, expresión que
comprende la de no hacer, non facere.
Las obligaciones podían consistir en
abstenerse de algo a que se tiene
derecho y que por un contrato se
prometía no hacerlo. Todas las
obligaciones podían sintetizarse en la
de facere.
Por esto se decía que las condiciones o
requisitos que debe llenar el hecho
prometido, son:
1º, que sea posible:
2º, que sea lícito;
3º, que sea determinado;
4º, que represente interés en dinero
para el acreedor;
5º, que consista en un acto personal,
propio del promitente.
Estos cinco requisitos eran esenciales
en el hecho prometido, y faltando alguno
podía ser nula la obligación, por vicio
del objeto.
Nuestro Código Civil habla solamente
del hecho lícito; pero esto no quiere
decir que no se exijan algunos de los
otros requisitos contemplados por el
Derecho romano; por ejemplo, si el hecho
es imposible, la obligación es nula;
también debe ser determinado. En cuanto
a que la obligación interese al acreedor
y a que consista en un hecho personal
del promitente, nuestro Derecho no ha
seguido al romano
La estipulación para otro y la promesa
por otro no eran admitidas en el Derecho
romano, porque contrariaban la teoría de
la no representación por extraña
persona. No acontece lo mismo en
nuestro Derecho colombiano, que permite
la estipulación por otro, siendo válida
mientras el tercero favorecido no la
rechace; la promesa por otro la permite,
porque si existe la representación
Veamos ahora los requisitos del hecho
1º Posible – Se refiere a la posibilidad
física; la moral queda comprendida en el
segundo
2º Lícito – Esto es, que no sea
contrario a la ley, a la moral o a las
buenas costumbres.
3º Determinado – Que lo sea en cuanto a
su género próximo; no se puede prometer
válidamente, verbigracia, un animal, por
ser un género remoto; un caballo, un
buey, una casa, sí, por cuanto es un
objeto determinado in genere. La ley
estatuía que se entendiera un objeto de
mediana calidad, ni de la mejor, ni de
la peor; regla que hoy existe también.
Con mayor razón podía determinarse una
especie, tomando esta expresión en
sentido jurídico, que es distinto al de
la clasificación en lógica. La especie
en Derecho colombiano equivale a
individuo, y género a especie; de modo
que determinar una especie es
individualizar una cosa de un modo
propio e irremplazable. Si el objeto
así determinado fuese por causa fortuita
destruido, el deudor quedaba libre;
teoría del Derecho romano y seguida
hoy: “interitu rei certae debitor
liberatur” , pues el objeto así
determinado adquiere una calidad propia
e irreemplazabl
Cuando el objeto se determinaba in
genere, un caballo, diez cargas de
trigo, no adquiría individualidad
exclusiva ninguna; al contrario del caso
anterior, que era irreemplazable, en
este era reemplazable; y si desaparecía
– aunque fuese por fuerza mayor – el
deudor no quedaba libre: “genera non
pereunt” . Doctrina ésta que sirve de
fundamento a la teoría de los riesgos
4º Que el hecho prometido tenga interés
en dinero para el acreedor. Esta teoría
era especial del Derecho romano, y no ha
sido seguida en nuestra legislación.
Allá el presunto acreedor tenía que
estipular para sí, y no para otro; el
fundamento era el interés como norma de
las acciones que se habían de deducir en
juicio; si no había interés para sí,
aunque lo hubiera para otro, la
estipulación no producía efecto alguno.
No se podía estipular para otro, aunque
fuese por medio de mandatario,
apoderado, administrador o curador.
Otra cosa era si se trataba de
individuos que estuvieran bajo potestad
del páter-familias, porque éste daba una
personalidad refleja al alieni juris; en
virtud de ella el hijo estipulaba para
el páter-familias y el esclavo para el
amo, pudiéndolo hacer sin necesidad de
nombrarlo. Si estipulaba para sí, se
entendía que estipulaba para el amo, en
razón de su personalidad refleja; por
lo cual el esclavo era considerado en
los negocios hasta cierto punto como
persona; en lo demás era cosa.
El hijo de familia sí tenía personalidad
propia; pero ella quedaba supeditada y
casi absorbida por la del padre. Podía
estipular para sí y quedar como
acreedor, pero lo que adquiría entraba
al patrimonio del páter-familias. En
estas materias no había reglas absolutas
sino generales, con sus excepciones
5º Que el hecho prometido sea propio y
personal del promitente. Por esta razón
no eran admisibles las promesas por
otro, así: ¿Prometes que Ticio me dará
t5res modios de trigo?”. No valía,
porque Ticio no había prometido pagar o
ejecutar el hecho. El tercero cuyo
nombre tomaba el promitente, menos
quedaba obligado; porque aún
suponiéndolo mandante, no existiendo la
representación contractual, lo que
prometía el mandatario no obligaba al
mandante
Las legislaciones modernas no han
seguido en esta materia a la romana,
pues hoy generalmente hablando, existe
el principio de representación.
CAUSA – Algunos dice que en el Derecho
romano no figuraba la causa entre los
elementos esenciales de la convención;
otros sostienen que sí figuraba.
adherimos a esta opinión, aunque la
noción varía si se considera conforme al
concepto que trae nuestro Código Civil,
pues éste solo corresponde en parte a la
noción que los romanos tenían de la
causa..
Es necesario considerar el desarrollo de
los contratos durante las diversas
épocas del derecho: bajo el formalismo,
que fue la norma primera de los
contratos en el Derecho civil romano, la
causa tenía que ser la solemnidad,
porque en esa época no se concebía
siquiera un contrato sin solemnidad.
Así, en la stipulatio verbis las
palabras de la interrogación y de la
respuesta eran la causa jurídica; de
suerte que, si bajo ese formalismo,
general para todos los negocios, se
celebraba un préstamo de dinero, la
causa estaba en las palabras; bastaba
probar que se habían pronunciado, para
que la obligación quedara establecida en
derecho estricto. Esta teoría tan
formalista se prestaba a grandes abusos;
así, se formulaba un contrato de mutuo
mediante palabras solemnes, por
ejemplo: “¿Prometes darme diez mil
sestercios dentro de un año?
Prometo.”. En derecho estricto no era
necesario averiguar si el préstamo había
sido real o fingido; si las palabras se
habían pronunciado, el promitente
quedaba obligado al pago, hubiera o no
recibido el dinero. El Pretor reaccionó
contra este rigor, concediendo al
presunto deudor, para su defensa,
primero la exceptio doli, y luego la
acción, tendiente ésta a obtener que se
anulara el contrato. Finalmente, como
defensa más eficaz y fácil: la exceptio
non numeratae pecuniae, en la cual, por
implicar la negación de un hecho, tocaba
al actor la carga de la prueba y no al
excepcionante.
Con esta innovación del Derecho
pretoriano, la idea de causa venía a
estar en la realidad; en la cosa
entregada, si se trataba de un préstamo;
no en las palabras solemnes de la
stipulatio.
Más tarde el sistema contractual,
adquirió notable desarrollo con la nueva
teoría de los contratos reales,
introducida poco antes de la época
clásica. Ahí fue el primer paso contra
el formalismo. Estos contratos, como lo
dice su derivación de res-rei, se
perfeccionaban por la entrega de la cosa
objeto del contrato, sin necesidad de
palabras consagradas ni de ceremonias:
tales fueron el mutuo, el comodato, el
depósito, y la prenda. En estos
contratos el objeto y la causa se
confundían en un solo concepto, y la
causa, que era formal en los contratos
solemnes, era eficiente en los reales.
Avanzó más la teoría de los contratos
con la nueva forma introducida a raíz de
la época clásica, que incorporo en el
Derecho civil romano ciertos pactos, los
más usuales y expeditos en los negocios
de los romanos con los extranjeros
residentes en Roma, originarios del
Derecho de gentes, que figuraban en él
como contratos. Estos se perfeccionaban
por el sólo acuerdo de voluntades sin
necesidad de entregar previamente cosa
alguna ni usar de solemnidades
consagradas. Estas convenciones, que el
Derecho civil había mirado como simples
pactos y que luego fueron elevadas a la
categoría de verdaderos contratos, eran;
la compraventa, el arrendamiento, la
sociedad y el mandato. En éstos la
noción de causa vino a ser diferente de
la de los anteriores, pues se
consideraba como causa el motivo próximo
que inducía a la celebración del
contrato; verbigracia, en la compraventa
la causa para el vendedor era el precio,
y para el comprador la cosa vendida.
Había cierta reciprocidad entre la causa
y el objeto, de tal manera que lo que
era causa para uno era objeto para el
otro, y a la inversa. Lo mismo sucedía
en los demás contratos consensuales,
bilaterales o sinalagmáticos, que
vinieron a ser no ya de derecho
estricto, como los antiguos contratos
solemnes, sino de buena fe, bonae fidei;
es decir, que no se interpretaban a la
letra, sino buscando el espíritu o
intención de los contratantes. En
ellos, como ya dijimos, se tomó como
causa, no la formal, de los contratos
solemnes, ni la eficiente de los reales,
sino la causa final que las partes se
proponían al contratar; este concepto es
el que figura como causa en nuestro
Código Civil colombiano; el cual, en su
artículo 1524, dice que la causa es “el
motivo que induce al acto o contrato”.
Así, pues, no es exacto que en la
legislación y jurisprudencia romanas no
figurase en la convención la idea de
causa
Al contrario, allí hubo un múltiple
concepto de causa, según los diversos
sistemas contractuales. El concepto de
causa ha sido y es, sin duda, un
elemento tan esencial en las
convenciones, como el consentimiento, la
capacidad y el objeto
Así como un contrato es nulo o no tiene
existencia jurídica cuando el objeto no
reúne todos los requisitos, del mismo
modo puede sostenerse, muy
razonablemente, que la causa, si es
falsa o fingida, anula el contrato. Y
esta es también la doctrina de nuestra
jurisprudencia; de ahí que se consideren
nulos, absolutamente, los contratos
simulados, los cuales tienen sólo una
existencia aparente, mientras se
comprueba judicialmente el vicio de que
adolecen; comprobado éste, los
Tribunales declaran por sentencia la
nulidad de aquellos. Esta es la
doctrina más acentuada al respecto,
aunque abogados notables sostienen no
haber nulidad en la simulación cuando el
contrato es solemne, como en la venta de
los bienes raíces, y que basta el
otorgar la escritura para que no se
pueda atacar por simulación. Esta
teoría es un tanto peligrosa. Por
fortuna la Corte y los Tribunales han
fallado sosteniendo que sí son nulos los
contratos simulados, solemnes o no; y
que lo son por falta de causa, elemento
esencial de toda convención
Algunos afirman que el motivo de esa
nulidad por simulación consiste en la
falta de consentimiento específico,
sobre el contrato fingido; así, por
ejemplo, si se finge una compraventa, no
se ha consentido en pagar precio, y sin
embargo se hace aparecer como si se
hubiera pagado o se estuviera obligado a
pagarlo sin haber ni siquiera
intención. Pero es más aceptable la
teoría de nulidad por falta de causa,
pues si se trata de venta simulada, el
vendedor no recibe ni va a recibir
precio alguno por la cosa, que hace
pasar a manos del supuesto comprador;
para el vendedor, por tanto, no hay
causa, o ésta es otra si la hay; de ahí
que la Corte Suprema haya sostenido la
nulidad por simulación en los contratos,
aunque sean solemnes. La causa ilícita
también anula el contrato; si A dice a B
que le dará cien pesos porque le dé
muerte a C, éste contrato es nulo por
causa ilícita; para el acreedor B la
causa es el dinero que va a adquirir a
trueque de un crimen que fuese a
ejecutar. Ya vimos que el objeto
ilícito es causal de nulidad absoluta:
quien ofrece pagar un asesinato, ha
contratado sobre un objeto ilícito, y
como el objeto y la causa son conceptos
recíprocos, al ser ilícito el objeto
para uno de los contratantes, será
ilícita la causa para el otro.
DIVERSOS SISTEMAS CONTRACTUALES
Formalismo
En el más antiguo derecho sólo había
entre los romanos contratos solemnes.
La forma primitiva única en los primeros
tiempos fue el nexum consagrado en las
Doce Tablas en estos términos: “Quum
nexum faciet mancipiumque, uti lingua
nuncupassit, ita jus esto” . “Cuando se
celebre el nexum y el mancipio, conforme
la lengua haya declarado, así sea ley”
. Este contrato se celebraba mediante
un aceremonia semejante a la
mancipatio: como en ésta, entraban en
el nexum la balanza y la pesa de cobre,
y se pronunciaban palabras solemnes, a
manera de imprecación conminatoria, para
el caso de no cumplir uno de los
contratantes lo pactado. Esta ceremonia
era también semejante a la usada en el
testamento per aes et libram, pero se
distinguía de ésta y de la empleada en
la mancipatio por las palabras
pronunciadas, pues eran distintas en
cada uno de estos actos. Esta forma de
contratar se aplicó primero al préstamo
de dinero; más tarde cayó en desuso, y
fue sustituida por otras, también
solemnes, tales como la stipulatio y
demás contratos verbis, y por los
litteris, que algunos consideran como
derivaciones del nexum.
CONTRATOS VERBIS
Eran tres. La dictio dotis, la jurata
promissio liberti y la stipulatio. Las
dos primeras eran especiales, la última
era una forma general aplicable a toda
clase de negocios.
Dictio dotis – Era la forma solemne de
constituir una dote por el padre de la
mujer que se casaba, a favor del marido
para ayudarle a llevar las cargas del
matrimonio. La dote se constituía una
veces de presente, mediante una cesión
de los bienes dotales hecha por la
mancipatio, por la traditio o por la in
jure cesio; o también de futuro,
otorgando una obligación a favor del
marido en la forma solemne de la dictio
dotis, por la cual se declaraba que
tales bienes quedaban constituidos como
dote a favor del marido, y se celebraba
pronunciando el constituyente ciertas
palabras, sin que precediera
interrogación alguna, en lo cual se
diferenciaba de la stipulatio. Estas
eran las palabras: “Fundus Cornelianus
tibi doti erit”, “Decem millia
sestertium tivi doti erunt”, por
ejemplo.
Promissio jurata liberti – Se
acostumbraba para manumitir esclavos,
exigirles ciertas promesas sobre
prestación de algunos servicios; estas
promesas las exigían antes de manumitir
al esclavo, con juramento, con lo cual
lo vinculaban en el fuero interno; y una
vez manumitido, le exigían ratificar, en
forma solemne, la antigua promesa que
por haber sido juramentada lo había
vinculado moralmente, y que al ser
ratificada siendo ya hombre libre, lo
obligaba con acción civil.
Stipulatio – Esta forma tenía mucho
mayor importancia y aplicación más
general que los dos anteriores contratos
verbis. Stipulatio venía de
stipulus-firme, pues servía para dar
firmeza a los compromisos; de tal manera
que cualquier pacto, que antiguamente no
producía acción, al revestirse de la
forma solemne de la stipulatio, la
adquiría. Más tarde, cuando hubo
contratos no solemnes que producían
acción, los romanos los transformaban a
veces dándoles una acción más enérgica y
rigurosa, de derecho estricto, por medio
de la stipulatio, ya que la acción
producida por un contrato no solemne era
de buena fe.
En su forma era un interrogatorio, hecho
por el acreedor estipulante, y una
respuesta, dada por el promitente o
presunto deudor.
Esta forma contractual fue primeramente
exclusiva de los ciudadanos romanos,
después pasó a los peregrinos. El verbo
usado por los primeros fue spondere; los
de los peregrinos promittere y dare.
En los contratos entre peregrinos, o
entre peregrinos y ciudadanos romanos,
la stipulatio podía hacerse en cualquier
idioma que entendieran los contratantes;
pero si se trataba únicamente de
ciudadanos romanos, la stipulatio se
hacía en latín.
La stipulatio era forma de derecho
estricto, y producía acción de esta
clase, interpretando el contrato
literalmente, en todo rigor. Así, si el
promitente de un esclavo lo entregaba
enfermo, cumplía su obligación en
derecho estricto. Cicerón censuraba
esta interpretación porque favorecía el
dolo. Después se agregó a la stipulatio
una cláusula doli, en la cual el
promitente se comprometía a estas exento
de dolo. El esclavo podía estipular con
cualquiera persona que no estuviese bajo
el poder de su amo, pues, como vimos ya,
el esclavo tenía personería derivada de
aquél. Ya se vio al estudiar las
acciones pretorianas adjectitiae
qualitatits, en el capitulo de PERSONAS,
que el esclavo podía en algunos casos
obligar a su amo.
En la stipulatio se exigía unidad de
tiempo, de lugar, y concordancia, tanto
gramatical como ideológica, entre la
pregunta y la respuesta: así, si eran
distintos el verbo de la pregunta y el
de la respuesta, la stipulatio era nula,
por ser de derecho estricto; igual cosa
sucedía si discrepaban la pregunta y la
respuesta respecto al objeto de la
stipulatio. Lo mismo sucedía si la
pregunta y la respuesta discrepaban en
cantidad, según la teoría de la escuela
sabiniana; pero los proculeyanos
sostenían que valía el contrato por lo
que contuviera en la respuesta.
Esta forma contractual ofrecía grandes
ventajas a los acreedores, y era
utilísima por ser aplicable a toda clase
de contratos, los cuales se convertían
en solemnes al revestir la forma de la
stipulatio. Por analogía, hoy puede
celebrarse cualquier contrato por
escritura pública.
Era además ventajosa, por aplicarse a
romanos y peregrinos, con tal que
pudieran estar presentes en el lugar del
contrato.
CONTRATOS LITTERIS
Los romanos acostumbraban llevar ciertos
libros de cuentas. En primer término,
un borrador, llamado adversaria, en que
el ciudadano páter-familias anotaba
todas sus operaciones, ingresos y
egresos, aperturas de créditos, gastos,
etc.; y mensualmente los pasaba a un
libro en limpio, llamado codex o
tabulae, llevado con escrupulosidad y
que hacía fe entre sus conciudadanos,
debido a la buena fama de probidad de
que gozaban. Ese libro tenía las
cuentas al estilo de un libro mayor;
los varios actos que se notaban en ese
libro se llamaron nómina, que equivale a
cuentas. En primer lugar se encontraban
los arcaria nómina, partidas de caja que
correspondían a ingresos y egresos
efectivos, y que eran simples pruebas,
que no constituían el contrato
litteris. Los arcaria nómina no
formaban por sí obligaciones, y sólo
daban testimonio de las operaciones
hechas u obligaciones contraídas
anteriormente, según lo atestigua un
pasaje de la Instituta de Gayo:
“arcaria nomina nullam facere
obligationem, sed obligationis factae,
testimonium praebere”, que “ las
cuentas de caja no forman ninguna
obligación, sino que suministran
testimonio de la obligación ya hecha”.
La segunda clase de cuentas era la que
se denominaba expensilatio, derivado de
expensum ferre, llevar o dar por
cargado.
Esta fórmula de inscripción era
totalmente distinta de las arcaria, pues
éstas se referían a operaciones reales y
efectivas que se describían en el libro,
en tanto que las expensilationes fingían
una erogación de suma de dinero, para
ciertos fines lícitos, y se solemnizaban
con la inscripción en el libro. La
expensillatio servía en la práctica para
varias especies de negocios:
donaciones, apertura de créditos,
constitución de dote, etc., operaciones
éstas que no suponían una obligación
preexistente, a diferencia de otras, en
que sí se presumía un vínculo anterior
de obligación: las primeras de
denominaban expensilationes; las
últimas, nómina transcriptitia.
La expensilatio se aplicaba, por ejemplo
a las donaciones, así: el donante
convenía con el donatario en abonarle un
crédito gratuitamente, disfrazándolo de
deuda a su cargo y autorizando al
donatario para que, en su codex, hiciese
figurar al donante como su deudor por
dinero prestado: expensum ferre.
Mediante ese convenio, que se
solemnizaba por la inscripción en el
libro del donatario, quedaba
perfeccionado el contrato. Esta fue la
primera forma de contratos litteris.
La expensilatio servía como comprobante,
pero no era simple medio de prueba, como
los arcaria nómina: el donante quedaba
obligado litteris por la inscripción
hecha en el libro de su acreedor.
También se aplicaba esta forma
contractual para constituir una dote; el
esposo adquiría la dote de futuro en
forma de obligación otorgada por el
constituyente, quien autorizaba a aquél
para que en su libro codex hiciera
figurar como deudor suyo al
constituyente, por el valor de la dote.
La dote pudo constituirse también en un
pacto otorgado por el padre o por un
deudor de la mujer, o por ella misma
cuando era sui juris, a favor del futuro
marido. Servía también la expensilatio
para abrir créditos, especialmente por
los banqueros: el cliente de éstos
conseguía un crédito y era autorizado
por el banquero para hacerle figurar en
el codees como deudor; el banquero a su
vez le abría en su libro el crédito
respectivo, pero la inscripción, que
constituía la esencia del contrato
litteris, era la que se hacía en el
libro del adquiriente, es decir, de
aquel a quien se le abría el crédito,
quien de esa manera tenía un título para
obligar al promitente a cumplir su
compromiso aceptando los giros que
hiciese a cargo suyo hasta cubrir el
monto del crédito anotado en el codex.
El adquiriente, o mutuario, figuraba
como acreedor en su propio libro,
anotando en él una erogación ficticia
hecha a favor del banquero; y a medida
que éste iba cubriendo los giros que le
hacía, iba abonándole, en la otra
columna del libro, las cantidades
pagadas, según los respectivos giros;
ejemplo: acceptum a Seio quinquaginta,
y así sucesivamente.
NOMINA TRANSCRIPTITIA – Las
transcriptiones eran a re in personam,
y a persona in personam. La primera
cuando no había cambio en la persona
sino en la causa de la obligación, y la
segunda cuando había cambio de
personas. La primera se hacía cuando lo
que a uno se le debía por tal causa,
verbigracia, por venta, permuta, etc.,
se convenía en hacerlo figurar como
proveniente de un préstamo.
Así, por ejemplo, si Ticio me debía a mí
100 sestercios como precio de una venta
que yo le había hecho, conveníamos en
que yo le cancelara en mi libro de
cuentas la deuda que allí figuraba por
el precio de la venta, y que en seguida
le abriera una cuenta nueva a título de
préstamo, con lo cual convertíamos un
contrato de buena fe en uno de derecho
estricto. Para esto yo le abonaba en el
folio de su cuenta personal los 100
sestercios que me debía: “acceptum a
Titio centu”; con lo cual quedaba
saldada su cuenta personal, pues
partimos del supuesto de que él ya
figuraba en el libro como deudor mío, de
100 sestercios como precio de una
compraventa; pero en seguida le abría
cuenta nueva en mi libro anotando un
préstamo ficticio que aparezco
haciéndole a él, volviendo él a quedar
deudor mío, pero por otra causa, sin que
haya habido cambio de personas.
La segunda, cuando siendo yo, por
ejemplo acreedor de Secundus, convenimos
con Tertius en que éte sea en adelante
mi deudor y que yo le cancelaré la
obligación a secundus, abonando en su
cuenta, en mi libro, la suma que él me
debía: “acceptum a Secundo decem millia
sestertium”, supuesto que él ya figuraba
en mi libro como deudor, por préstamo, o
por cualquier motivo por deuda
verdadera.
Entonces él queda libre de toda
obligación por este pago ficticio, y
abro cuenta nueva para Tertius, en la
columna del expensum, el cual viene a
ser deudor mío por operación sustitutiva
que aparece haberse hecho, que en sí es
ficticia, y que una vez inscrita, se
afirmaba y perfeccionaba. En los dos
últimos casos se parte de la base de
obligaciones preexistentes, a diferencia
de la expensilatio, en que no se
presuponen obligaciones preexistentes;
eran, pues, estas tres las que contenían
el contrato litteris; pero no los
arcaria nomina.
Otra forma de contratos litteris, bajo
Justiniano, fueron los quirógrafos y los
síngrafes, que, según la escuela
francesa, constituían contratos
litteris, y según la alemana, no eran
sino elementos probatorios. Quirógrafo
era un documento unilateral, en un
ejemplar, con sólo la firma del
deudor.[ Síngrafe era un documento
bilateral, duplicado, en que aparecían
las firmas del deudor y del acreedor.
ENTRE QUÉ PERSONAS PRODUCÍAN EFECTO LOS
CONTRATOS
Toda obligación personal llevaba una
garantía general constituida sobre el
patrimonio del deudor, principio de
derecho natural generalmente aceptado.
Esto se refiere a los acreedores que no
tienen una garantía expresa, y
especialmente a los acreedores
quirografarios. De ahí que se
justifique la persecución de los bienes
que se hace en el procedimiento
ejecutivo. Conocido este principio
general, conviene estudiar la teoría
sobre el efecto de los contratos y el
alcance personal de las obligaciones
quirografarias. Los contratos producían
obligaciones personales, no trasferían
por sí solos el dominio ni ningún otro
derecho real. La misma doctrina se
sigue en nuestro Derecho civil, y
generalmente en otras legislaciones, si
bien no de un modo absoluto en todas.
En el Derecho francés se exceptúa la
regla en tratándose del contrato de
compraventa, en que se admite que el
comprador se hace dueño desde luego, por
el solo contrato, de la cosa comprada,
aun sin necesidad de la tradición; allí
no se admite la validez de la venta de
cosa ajena, que se aceptó entre los
romanos y está admitida en nuestro
Derecho.
EFECTO DE LAS CONVENCIONES, YA EN SÍ
MISMAS, YA CON RESPECTO A LAS PERSONAS
Res inter alios acta aliis neque nocere,
neque prodesse potest, era el aforismo
de los romanos sobre el alcance de la
obligación contractual. Esta norma
tenía varias aplicaciones, con
respecto: 1º, a las partes
contratantes; 2º, a los herederos; 3º, a
los acreedores quirografarios de
aquéllos.
1º Partes contratantes – Respecto a
éstas, como ellas son quienes han
negociado, todas las consecuencias deben
afectarlas.
2º Los herederos – Es sabido que éstos
se consideraban como continuadores de la
persona del de cujus, y que los actos y
contratos celebrados por su causante
tenían que afectar a los herederos;:
ellos podían cobrar y hacer efectivos
los créditos, y también ser demandados
para el pago de las deudas hereditarias
y para el cumplimiento de todas las
obligaciones del difunto. No eran
éstas, con respecto a ellos, res inter
alios acta.
3º Los acreedores quirografarios –
Conocido el principio fundamental que
vimos al comenzar, es lógico concluir
que para los acreedores personales ya
existentes al tiempo del contrato, no
podía ser indiferente el resultado de
las negociaciones de dicho deudor; no
podían ser res inter alios acta para los
primitivos acreedores, aunque éstos no
interviniesen en los nuevos negocios,
por cuanto el patrimonio de su deudor se
consideraba como una prenda tácita y
general para ellos; de suerte que,
viniendo a establecerse nuevas deudas,
había la probabilidad de que no
alcanzara ese patrimonio para cubrirlas
completamente. El patrimonio de un
ciudadano que no tuviera deudas estaría
sin duda en condición superior a la de
aquél que sí las tenía; y aunque es
verdad que las obligaciones puramente
quirografarias no establecían gravámenes
reales y directos sobre determinados
bienes del deudor, quien conservaba y
conserva su libertad para disponer de
ellos enajenándolos sin gravamen real
que los afecte respecto del adquiriente,
a diferencia de aquellos bienes del
mismo que sí estuviesen gravados con
prendas o hipotecas, es lo cierto que
hay diferencia muy grande entre unas
obligaciones y otras con respecto a los
efectos o consecuencias de ellos. No
obstante lo dicho, la libertad y libre
disposición las conserva el deudor sobre
bienes suyos, aun afectados con
gravámenes reales, en virtud de su
derecho de propiedad: plena in re
potestas. No era tampoco teoría
absoluta, pues estaba limitada por la
razón de derecho: quatenus juris ratio
pátitur; de suerte que desde el tiempo
de los romanos, y por razón de equidad
se estableció sanción contra el abuso de
esta libertad cuando se reunieran
ciertas circunstancias, que así lo
exigían. El pretor Paulo creó una
acción honoraria, destinada a rescindir
algunos actos o contratos que se
hubiesen celebrado con terceros. Los
acreedores quirografarios no podían
permanecer, pues, indiferentes ante los
contratos que celebrase su deudor:
enajenaciones de bienes y gravámenes
especiales que sobre esos bienes
estableciese el deudor, sobre todo si
había fraude o dolo con el cual se
procurase sustraer o pasar a otras
manos, ya realmente o de modo ficticio,
algunos de esos bienes. Así, pues, para
los acreedores quirografarios, los
nuevos contratos, enajenaciones, etc.,
de su deudor, no podían considerarse res
inter alios acta. Para los acreedores
prendarios o hipotecarios sí podía
alegarse esta norma o principio general,
por tener ellos una prenda o garantía
especial, (suficiente en todo caso),
sobre algunos bienes patrimoniales del
deudor, aunque hubieran pasado a otras
manos.
Estos acreedores no podían inmiscuirse
en los nuevos negocios que su deudor
hiciera. Para ellos sí era res inter
alios acta cualquiera operación que
posteriormente hiciese su deudor.
ACCIÓN PAULIANA
Esta toma su nombre del pretor Paulo,
que la consagró; no era de derecho
civil, y se dirigía contra la persona
del deudor que había enajenado de mala
fe algunos de sus bienes, y también
contra los terceros adquirientes de la
cosa enajenada en perjuicio de los
acreedores del enajenante. Era pues un
corolario o consecuencia del principio
jurídico, ya conocido, de que el
patrimonio del deudor es prenda común
tácita para los acreedores
quirografarios, de modo que son éstos
los beneficiados con la acción
pauliana. El nombrado Pretor reglamentó
en su edicto el ejercicio de la acción,
haciendo un distingo respecto a la
manera de enajenación de los bienes: en
primer lugar, se exigía que se reuniesen
dos requisitos generales; el eventus
damni y el consilium fraudis: el evento
de un daño para los acreedores, que
debía demostrarse en vista de que,
embargados y rematados los bienes del
deudor, no alcanzasen para pagar a todos
los acreedores, que venían a sufrir la
lesión. El consilium fraudis, propósito
fraudulento: la mala fe en la
enajenación de algunos de los bienes del
deudor, con intención o propósito de
perjudicar a los acreedores. Respecto a
este segundo requisito hacía el Pretor
un distingo, a saber: la forma o manera
de enajenación, es decir, si era a
título gratuito u oneroso; pues si era a
título gratuito, bastaba la mala fe o
intención fraudulenta por parte del
enajenante para que la acción
prosperase, aun con respecto a terceros
de buena fe, no obstante ésta y la
tendencia general en todas las
legislaciones a amparar a los terceros;
y la razón la daba el Pretor en estas
palabras, aplicadas al tercer adquirente
a título gratuito: certat de lucro
captando: lucha para alcanzar un lucro
gratuito. Respecto al acreedor del
enajenante, el Pretor le aplicaba esta
otra: certat de damno vitando, lucha
por repararse o evitarse un daño. Y
bien se comprende, conforme a la
equidad, que en este conflicto debe ser
preferido el acreedor, aun sobre el
tercero de buena fe. Pero si la
enajenación no había sido a título
gratuito, se exigía la mala fe
comprobada, no sólo de parte del deudor
enajenante, sino también del tercero
adquirente, quien, habiendo dado su
dinero como precio de alguna venta, o
alguna cosa suya en permuta, vendría a
sufrir lesión injusta si habiendo obrado
de buena fe, ignorando, por ejemplo, la
mala situación del vendedor, compraba
con buena intención alguna cosa del
deudor; pues en ese caso al entrar en
conflicto el adquirente de buena fe,
vendría a luchar por evitarse un daño
injusto: certat de damno vitando, y
siendo un tercero extraño a las
negociaciones anteriores del vendedor,
debía ser amparado en virtud del otro
principio: res inter alios acta aliis
neque nocere neque prodesse potest.
Pero si el tercero adquirente había
obrado de acuerdo con el enajenante en
el propósito de perjudicar al acreedor o
acreedores, si había sido conscius
fraudis, había en él complicidad, que lo
colocaba en condición inferior a la del
acreedor demandante; y entonces su mala
fe retrotraía su actuación hasta el
momento de las negociaciones anteriores
del deudor con sus acreedores
quirografarios, quienes no podían
permanecer impasibles ante una nueva
negociación con terceros de mala fe,
para quienes los primitivos negocios del
deudor no podían considerarse res inter
alios acta; y en este aso los acreedores
quirografarios debían ser preferidos al
tercero adquirente. Tal era, pues, la
reglamentación de la acción pauliana, la
cual ha pasado a las legislaciones
modernas, no sólo en el ramo comercial,
sino también en el Derecho civil
OBLIGACIONES NATURALES
En el Derecho romano, como en el
nuestro, hay unas obligaciones llamadas
naturales, distintas de las civiles;
ambas caben dentro de la definición de
Justiniano. Las obligaciones naturales
son aquellas que no están provistas de
acción civil, pero que sin embargo,
producen algunos efectos en derecho.
Efectos – La obligación civil estaba
sancionada con acciones; la obligación
natural no daba al acreedor ninguna
acción, por lo cual no podía exigir su
cumplimiento. No obstante, producía
algunos efectos, a saber:
1º Excluía la condictio indébiti: el
deudor que había pagado no podía
repetir, porque había pagado una deuda.
2º La obligación natural podía
garantizarse con fianza, prenda o
hipoteca.
3º Era susceptible de compensación. La
obligación natural no podía exigirse por
medio de una acción civil, pero con ella
sí podía excepcionarse. Si el acreedor
de una obligación natural era demandado
con una acción civil y por una cantidad
mayor que la recibida, podía
excepcionarle por compensación o
mediante la exceptio doli a su deudor
natural que lo perseguía en virtud de
una acción civil.
¿Cuáles son las obligaciones naturales?
– Son de dos clases, a saber: las
primeras son aquellas que desde su
nacimiento eran naturales; las segundas
son aquellas que siendo en un principio
civiles, han cesado en virtud de una
sentencia, y se han convertido en
meramente naturales, o que han cesado
por la extinción de una acción; en el
sistema formulario, por la litis
contestatio: antes de la litis era una
obligación civil, pero si después de la
litis contestatio se abandonaba el
pleito durante un año, caducaba la
acción, y no se podía intentar la
demanda; si la intentaba, se le
rechazaba por excepción perentoria. La
acción se extinguía, pero quedaba
subsistente una obligación natural.
Una estipulación hecha por un peregrino
por medio de la expresión spondes o una
estipulación post mortem, era una
obligación natural de las del primer
grupo; no era una obligación civil
caducada, sino una obligación natural
desde su origen. También eran
obligaciones naturales por origen, las
de los incapaces para obligarse:
esclavos, pupilos, y las contraídas por
personas unidas entre sí por vínculos de
potestad. Esta doctrina se ha
consignado n nuestro Código Civil en sus
artículos 1527, 1528 y 1529. El primero
de los citados contiene el principal
efecto de esas obligaciones; si el pago
ha sido hecho por un incapaz, puede
pedirse la devolución, porque su
obligación civil es nula; en el artículo
1529 se consagra el segundo efecto de
las obligaciones naturales, o sea que
son susceptibles de ser respaldadas por
toda clase de cauciones civiles, y el
fallo que rechaza la acción civil no
anula la obligación natural.
TEORÍA DE LOS RIESGOS O DE LOS CASOS
FORTUITOS
Esta teoría se funda en la distinción
que debe hacerse respecto al objeto de
las obligaciones, a saber: obligaciones
de cuerpo cierto y obligaciones de
género, distinción que se apoya en dos
aforismos, que eran: interitu rei
certae debitor liberatur: por la
destrucción del cuerpo cierto, el deudor
queda libre (destrucción fortuita);
segunda, genera non pereunt: los
géneros no perecen. Según esto, cuando
el obligado u obligados por la una o por
la otra parte en un contrato, lo estaban
a entregar un cuerpo cierto o
determinado y no podían cumplir esa
obligación por causa fortuita o fuerza
mayor, la ley los exoneraba de cumplir,
o estimaba como cumplida su obligación;
y, a diferencia de la causa culpable, no
daba lugar a que la oglicación se
perpetuase, según la expresión romana,
cambiando de objeto, o sea
transformándose, convirtiéndose en
obligación de indemnizar perjuicios; y
el deudor quedando libre por la pérdida
fortuita, o más bien, considerándose
como cumplida su obligación, no había
inconveniente en que pudiera a su vez
exigir a su contraparte en el negocio el
respectivo pago o cumplimiento de su
obligación; pues si así no fuese, se
equipararía injustamente al contratante
bien intencionado y cuidadoso, que hizo
cuando pudo por conservar la cosa debida
para entregarla oportunamente, con el
contratante más o menos descuidado o
negligente que, por su hecho o culpa,
deja destruir o perder la cosa debida,
equiparación que sería a todas luces
injusta. Tratándose, no ya de cuerpo
cierto sino de cosas in genere, se ha
considerado y se considera hoy también
que los géneros no perecen, es decir,
que las cosas fungibles se reemplazan
fácilmente por otras de igual calidad y
en la misma cantidad; de modo que quien
debe dinero o trigo, o cualquiera otra
cosa fungible, no puede alegar pérdida
fortuita aun cuando haya perdido tal o
cual cantidad de esas cosas; y por eso,
lo mismo daría que se le perdieran por
fuerza mayor o caso fortuito o que se
perdieran por culpa o descuido; pues en
todo caso, no siendo identificables o
individualizables las cantidades de
género, sino al contrario reemplazables
o sustituibles por otras, el deudor
tiene que entregar en todo caso la
cantidad de cosas fungibles que
prometió; pues mientras en el mundo no
se hayan agotado el dinero o el trigo u
otras cosas análogas, no podría decirse
que ha perecido el objeto de la
obligación. Lo contrario ocurre con
respecto a los cuerpos ciertos, que son
objetos determinados individualmente,
los cuales tienen su existencia propia,
distinta e irreemplazable.
TEORÍA DE LA MORA
El deudor estaba en mora según el
Derecho romano, primeramente, o por
regla general, cuando había sido
requerido para pagar, salvo casos
excepcionales; verbigracia, en las
obligaciones nacidas de delito, en que
se consideraba siempre en mora al
delincuente, según el aforismo: fur
moram semper facere videtur: el ladrón
siempre está causando mora, o
constituido en mora. Así, pues, en el
sistema romano la sola llegada del día o
vencimiento del plazo no era suficiente
para considerar al deudor en mora. La
expresión dies interpellat pro homine:
“el día notifica por el hombre”, no
estaba aceptada en el Derecho romano, y
pertenece a la Edad Media, y de ahí
hacia delante. Hoy día sí puede
aplicarse como regla general este
aforismo, pues en las modernas
legislaciones, especialmente en la
nuestra, se establece en primer lugar
que, si hubiere plazo, basta que el
deudor haya dejado llegar el día sin
pagar o sin cumplir la obligación, para
que se le considere por ministerio de la
ley constituido en mora, salvo que ella
en casos especiales o excepcionales
exija el requerimiento para constituir
al deudor en mora.
Como se ve, las dos teorías, antigua y
moderna, sobre la mora, son contrarias;
pues aquello que en la una es regla
general, viene a ser excepción en la
otra, y viceversa.
Efectos de la mora – El estado de mora
es una situación desventajosa en que
viene a colocarse un deudor. Es una
especie de culpa en cierto modo, y desde
la legislación romana ese estado o
situación impedía al deudor invocar a
favor suyo los casos fortuitos, a menos
que en ciertos contratos, llamados allá
de buena fe, se alegase y probase que la
cosa habría perecido de igual manera si
hubiera estado en manos del acreedor.
TEORÍA DE LAS CULPAS
Las culpas, según la teoría romana, se
dividen primero en culpa grave (lata) y
culpa levis. La primera se asimilaba al
dolo, aunque era distinta
específicamente, porque este implicaba
una intención maligna y premeditada de
causar perjuicio, en tanto que la culpa
grave no implicaba intención dañada sino
un descuido muy grave, en que no
incurriría ni una persona generalmente
descuidada.
Culpa “levis: in concreto e in
abstracto” – La culpa levis in concreto
consistía en un hecho u omisión
perjudicial en que no incurriría o no
hubiera incurrido el individuo obligado
por el contrato, en el manejo de sus
propias cosas; o sea, la suma de la
diligencia y cuidado igual al que el
mismo deudor acostumbra en el manejo de
sus intereses propios; y culpa levis in
abstracto, aquellas omisiones, actos o
descuidos en que no incurre un padre de
familia muy diligente y cuidadoso, como
tipo ideal. Esa era, pues, la
clasificación romana, que no coincide,
aunque sí se aproxima a la calificación
que aquí tenemos en nuestro Código
Civil; y menos coincide esta teoría,
llamada “ de las tres culpas”, con la
romana de las culpas graves y leves y la
subdivisión de las últimas, en
tratándose de aplicarla a los contratos
reales (comodato, depósito y prenda).
Estos, a diferencia del mutuo, eran
bilaterales o sinalagmáticos
imperfectos, por cuanto las obligaciones
de las dos partes no se producían
simultáneamente. El comodato, o
préstamo de uso, consistía en entregar
una cosa confiriendo la tenencia y el
uso de ella por un tiempo convencional,
o por el término necesario para el
servicio de la cosa, y con obligación de
devolverla en especie, es decir, la cosa
misma, a su debido tiempo. Las
obligaciones principales que originaba
eran a cargo del comodatario, y las
accidentales a cargo del comodante. Las
obligaciones del comodatario se
sancionaban con la acción comodati
directa, que podía ejercer el comodante
contra aquél, y eran: usar de la cosa
con exquisito cuidado, como
diligentísimo padre de familia,
respondiendo hasta de la culpa levis in
abstracto; y devolver la cosa una vez
cumplido el término expreso o tácito
Eran obligaciones tácitas a cargo del
comodante, no sólo la buena fe que debía
presidir estos contratos, sino estar
exento e culpa grave en cuanto a la
calidad y condiciones de la cosa dada en
comodato, respondiendo por los
perjuicios que por esa clase de culpa le
resultaran al comodatario. Esta
obligación estaba sancionada con la
actio comodati contraria, que podía
ejercer el comodatario contra el
comodante. No podía pactarse
remuneración de ninguna especie, ya que
el comodato era esencialmente gratuito,
pues si nó, degeneraba en arrendamiento
o en algún contrato innominado, etc
Entre los romanos respondía solamente de
su culpa grave aquel contratante que no
recibía beneficio alguno del contrato,
el cual redundaba en provecho exclusivo
de la otra parte; ejemplo: en el
comodato, el comodante no recibía
beneficio ni provecho alguno, y por
consiguiente, su responsabilidad por
culpa ontractual no pasaba de la culpa
grave; tenía, pues, el minimum de
responsabilidad por culpas
contractuales.
Si el contrato redundaba en beneficio
exclusivo de una parte, como en el
comodato, esta parte –el comodatario-
tenía una responsabilidad por culpa
contractual hasta la levis in abstracto,
es decir, un máximum de responsabilidad
por culpas contractuales.
Si el contrato redundaba en beneficio
recíproco de los dos contratantes, como
en la permuta, llevaba cada uno su
responsabilidad por culpa contractual
hasta la levis in abstracto, lo cual no
es lógico ni equitativo, pues debería
llevarse en este caso la responsabilidad
de cada contratante por culpa
contractual hasta la levis in concreto,
y no dejando esta para aquellos
contratos en que hubiera administración
de bienes comunes, como en el contrato
de sociedad o en el cuasicontrato de
comunidad. La teoría romana no era muy
lógica, a pesar de las cualidades
características de aquella legislación,
siendo más lógica y equitativa la teoría
moderna.
Para entender la responsabilidad máxima
del comodatario y mínima del comodante
es preciso hacer un esbozo sobre las
culpas y clasificaciones. _Se dividen
en contractuales y delictuales. Las
delictuales eran cualquier acto u
omisión que causara perjuicio a otro sin
que ello estuviera en el ejercicio o
desempeño de las obligaciones de un
contrato. Genéricamente, los delitos y
los cuasidelitos entraban en esta clase
de culpa. Esta culpa podía ser in
comittendo o in omittendo, según fuera
por acción u omisión, y tenía lugar aún
entre personas que pudieran estar
ligadas por un vínculo contractual,
siempre que la culpa no se refiriera al
cumplimiento o incumplimiento del
contrato.
Es contractual la culpa in committendo
o in omittendo por los actos u omisiones
relativos al cumplimiento o no
cumplimiento de determinado contrato.
Así el comodatario que usando de un
caballo prestado le impone un servicio
superior a lo usual, incurre en una
culpa in comittendo, contractual: si
por omisión en darle de comer o de
beber, le causa la muerte, comete culpa
contractual in omittendo; o el que sin
advertírselo da a otro un tonel que
contuvo sustancias nocivas sabiendo que
el otro va a usarlo para vinos, comete
una culpa grave contractual in
omittendo; y así en los demás contratos,
teniendo en cuenta que para aplicar la
teoría de las culpas es menester que el
objeto de la respectiva obligación sea
un cuerpo cierto, pues “los géneros no
perecen”.
DAÑOS Y PERJUICIOS
La teoría de las culpas tenía como
resultado el que la obligación se
perpetuara cuando se había destruido el
objeto o no se había cumplido el
contrato. La obligación se perpetuaba,
cambiando de objeto y transformándose en
obligación de pagar una suma de dinero,
representativa de los daños y
perjuicios. Esta es la teoría de los
“daños e intereses” del Código
francés. Así, pues, la teoría que
vamos a estudiar sobre daños y
perjuicios es la resultante o corolario
de la teoría de las culpas. El acreedor
lesionado con la falta de cumplimiento
culpable de la obligación contractual,
debe ser indemnizado de todo aquello que
legítimamente y dentro de términos
equitativos se proponía obtener mediante
el contrato.
Ahí está el quanti interest actori:
cuanto pueda interesar al que ejercitaba
la acción en tales casos; y esa acción
no podía ser otra que la del contrato,
que había sido violado o quebrantado por
culpa del deudor demandado. Ese concepto
del quanti interest actori comprendía
dos elementos o factores, que debían
integrar el monto de los daños y
perjuicios, a saber: el damnum emergens,
daño emergente, y el lucrum cessans,
lucro cesante. Damnum emergens era la
pérdida o quebranto que con la violación
del contrato había sufrido el actor, y
lucrum cessans, la ganancia o provecho
que había dejado de obtener con la
inversión de su tiempo, su dinero y sus
esfuerzos en el negocio
Resta examinar cuáles eran los medios
que en Derecho romano estaban
consagrados para fijar el monto de los
daños y perjuicios, sobre lo cual se
seguían tres reglas, a saber:
Primera, fijación de los daños y
perjuicios por las partes; segunda,
fijación de los daños y perjuicios por
la ley; tercera, fijación de los daños y
perjuicios por el Juez.
Primero. Los daños y perjuicios podían
de antemano preverse o estipularse en el
contrato mismo mediante una cláusula
penal, y entonces la pena estipulada
venía a representar el valor de los
daños y perjuicios, para el caso de
incumplimiento culpable por alguna de
las partes.
Segundo. A falta de estipulación
especial sobre esta materia, y cuando se
trataba de obligación de dinero, la ley
fijaba como indemnización en la mora
ciertos intereses moratorios: usurae ex
mora, los cuales venían a representar la
indemnización por los daños y
perjuicios; y decimos en caso de mora,
que era una especie de culpa, porque
tratándose de obligaciones de dinero no
cabía, propiamente hablando, la teoría
de las culpas, toda vez que siendo la de
dinero una obligación in genere, y como
quiera que los géneros no perecen, no
había lugar a aplicar la teoría de las
culpas ni a que se perpetuara
transformándose la obligación porque se
hubiera hecho imposible el cumplimiento
de ella sobre el objeto mismo,
convencional o estipulado, es decir,
sobre dinero. Lo que podía ocurrir era
que se demorase el pago, y por esa razón
la teoría de los daños y perjuicos en
este caso no era consecuencia de la
culpa sino de la mora
Tercero. Cuando no se trataba de sumas
de dinero ni tampoco se había estipulado
previamente una indemnización en
cláusula penal, venía entonces la
fijación de los daños y perjuicios por
el Juez, quien entraba a avaluar el daño
emergente y el lucro cesante en caso de
culpa contractual del demandado, para lo
cual el Juez debía tener en cuenta la
naturaleza del contrato, o sea examinar
si era de derecho estricto o de buena
fe, las circunstancias que rodearan el
negocio, y el medio económico del
momento, para saber el mayor o menor
lucro dejado de obtener; y podía
auxiliar su criterio con dictámenes o
avalúos de peritos sobre el daño o sobre
el lucro, de modo que quedase
comprendido el quanti interest actori.
DEL OBJETO DIVISIBLE E INDIVISIBLE
La obligación tomaba el carácter de su
objeto, y se consideraba como divisible
si el hecho prometido era susceptible de
dividirse en partes semejantes; en el
caso contrario, era indivisible.
Había varias clases de obligaciones, a
saber: acumulativas, alternativas y
facultativas. Vamos a estudiar por
separado cada una de éstas.
Obligaciones acumulativas. La
obligación tomaba este nombre cuando
había varios objetos que vinculaban al
deudor a otras tantas obligaciones
diferentes. Por ejemplo: ¿prometes
entregar un caballo y un asno? Los
romanos decían que había tantas
obligaciones como objetos: tot
stipulationes quot res, a menos que se
tratara de un conjunto, como un rebaño,
o que se considerase que todas esas
cosas constituían una universalidad,
universitas facti.
Obligaciones alternativas. Se llamaban
así cuando recaían sobre dos o más
cosas, pero no acumulativa sino
disyuntivamente; esto es, que si el
deudor entregaba una de las cosas,
cumplía con la obligación y no estaba
obligado a la entrega de la otra.
Ejemplo: ¿prometes darme diez, o el
esclavo Stichum? ¿Stichum aut decem
promittisne? En estas obligaciones la
opción pertenecía al deudor, pero el
acreedor podía reservársela expresamente
por una cláusula del contrato. Ambas
cosas constituían el objeto de la
obligación, pero no se debían sino
alternativamente; de donde resultaba que
si una de las cosas era imposible, la
obligación se consideraba pura y simple,
y quedaba reducida al otro objeto; si se
perdía uno de ellos fortuitamente, la
otra cosa se debía, y se extinguía el
derecho de opción.
Obligaciones facultativas. En este caso
no había sino un solo objeto, pero el
deudor estaba facultado para librarse de
la obligación entregando otra cosa, que
estaba in facultate solutionis.
Las consecuencias de estas dos clases de
obligaciones eran diversas. En las
alternativas había dos objetos; si
perecía uno de ellos, el otro quedaba
respondiendo de la obligación. Las
facultativas tienen estos efectos: 1º,
si el objeto, único, de la obligación no
podía estipularse válidamente, el
contrato era nulo. La pérdida fortuita
de ese objeto libraba al deudor cuando
no estaba en mora.
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