PACTOS
En el más antiguo
Derecho romano no tenían fuerza
obligatoria, según un aforismo que decía
ex nudo pacto actio non nascitur:
del simple pacto no nace acción: esta
fue la antigua teoría. El pacto
era simple acuerdo de voluntades sin
estar revestido de ninguna solemnidad; y
como en el antiguo derecho los contratos
todos eran solemnes, de allí que no se
les reconociese fuerza obligatoria. Mas
desde la evolución progresiva que hemos
venido viendo en los sistemas de
contratar, y admitida como un adelanto
de los más grandes la teoría de los
contratos consensuales, es muy natural
que en este desarrollo progresivo se
hubieran reconocido como obligatorios en
derecho algunos pactos, y así también
quedasen provistos de acción; y
primeramente algunos dieron lugar a
alegarlos como excepciones perentorias,
o bien como medios de extinguir
obligaciones exceptionis ope:
tales fueron el pacto de non petendo,
el de constituto y otros; y
después, como ya se ha explicado, fueron
provistos de acción otros, todos los
cuales vienen a formar cuatro grupos,
que se estudiarán en capítulos
separados, a saber:
1º. Los pactos
adjuntos; 2º. Los llamados contratos
innominados; 3º. Los pactos legítimos, y
4º. Los pactos pretorianos.
PACTOS ADJUNTOS
1º Como su nombre lo
indica, eran los que se agregaban a un
Contrato de los reconocidos por la ley;
unas veces a renglón seguido, los
llamados incontinenti, otras
después de pasado algún tiempo, y eran
los ex intervallo; y tanto los
unos como los otros tomaban su fuerza
del contrato al cual se agregaban.
Había que distinguir
si el pacto era agregado a un contrato
de derecho estricto, o a uno de buena
fe, para considerarlos como parte
integrante del contrato mismo, como si
dijéramos cláusulas de ese contrato,
según el jurisconsulto Paulo, que
decía: pacta incontinenti
facta inesse creduntur. Tal sucedía
con los pactos que se agregaran al
contrato de venta, como el de
retroventa, el comisorio, el
displicentiae y otros muchos; de
manera que la acción del contrato de
venta para el vendedor o para el
comprador les servía respectivamente
para hacer cumplir esos pactos agregados
en la celebración de la venta, como
cláusulas del contrato mismo. Ahora,
había que examinar también los pactos
agregados ex intervallo a los
contratos de buena fe. Estos pactos
tenían eficacia, aunque no de una manera
inmediata y directa como la de los
anteriores; pero sí podían invocarse
como modificaciones del contrato
principal emanadas de la buena fe de
esos contratos, y el Juez estaba en el
caso de tenerlas en cuenta al tiempo de
fallar, ya se tratara de aumentar, ya de
disminuir las obligaciones, aun cuando
no hubieran sido invocadas
separadamente, con excepción
propia, en virtud de las amplias
facultades de apreciación que tenía el
Juez en esa clase de acciones, o sean
las de buena fe, correspondientes a los
contratos de esta clase; lo mismo
ocurría cuando se encaminaban a
extinguir o a disminuir la obligación,
siempre que se alegaran en cualquier
estado de la causa, antes de la
sentencia, y fueran debidamente
comprobadas, aun cuando no se hubiesen
mencionado en la instancia in jure
ni incorporado como tales en la fórmula,
así como ocurría con el dolo, que en
esta clase de contratos podía tenerlo en
cuenta el Juez al sentenciar, siempre
que apareciese plenamente comprobado,
aun cuando no se hubiera alegado en la
instancia in jure la exceptio
doli. Los pactos agregados a un
contrato de derecho estricto, si se
habían añadido incontinenti,
valían como excepciones cuando
se encaminaban a extinguir o disminuir
la obligación, mas no tenían fuerza
cuando se encaminaban a aumentarla. En
el caso de un pacto agregado a un
contrato de mutuo o a una
estipulación, podían llegar
indirectamente a invocarse para su
efectividad siempre que se efectuaran o
se alegaran en forma de algunos de los
pactos creador por el Pretor. En cuanto
a los pactos ex intervallo, es
interesante añadir que cuando se
agregaban a un contrato de derecho
estricto no tenían fuerza obligatoria.
Respecto a éstos
decimos que cuando se agregaban ex
intervallo no llegaban a tener
fuerza directa obligatoria o extensiva,
sino cuando más un valor indirecto
exceptionis ope. En cuanto a los
que se agregaban incontinenti a
esa clase de contratos (a los de derecho
estricto) hay que ampliar un tanto esta
tesis, estableciendo una distinción:
pactos agregados al contrato de mutuo
y pactos agregados a la stipulatio:
los que se agregaban al mutuo, estiman
algunos autores, comentando un texto de
Paulo, que de la época clásica en
adelante vinieron a tener valor ipso
jure ya se encaminasen a aumentar,
ya a disminuir la obligación.
Los pactos agregados
incontinenti a una stipulatio
valieron en lo general exceptionis
ope; pero de Diocleciano en
adelante vinieron a valer ipso jure
algunos de elos, especialmente aquellos
que restringían la obligación.
Resta examinar los
pactos incontinenti agregados a
una datio. Estos producían un
efecto limitado, pues podían consistir
en alguna modalidad resolutoria del
dominio; entonces, según los principios
generales en el Derecho civil romano no
podían producir efectos directos, y sólo
el Derecho pretoriano fue el que dio
alguna eficacia a las modalidades
extintivas: término resolutorio y
condición resolutoria. Si el pacto
adjunto a la datio consistía en
obligarse a volver a transferir la
propiedad, entonces se seguían las
reglas que rigen ciertos pactos usuales
en el contrato de venta: tales como el
pactum de retrovendendo, el
pactum displicentiae; y también
podía producir efectos directos mediante
la actio fiduciae, por considerar
como pacto fiduciario el que se agregara
en tales casos. Así sucedía,
verbigracia, con aquella antigua
institución que se llamó la
enajenación fiduciaria, precursora
del contrato de prenda; pero ella
implicaba obligaciones puramente
personales, y entretanto el derecho real
de dominio adquirido mediante la dación,
subsistía en el patrimonio del
adquirente; y no podía ser de otra
manera, porque el pacto, aun cuando se
le considerase a la altura de un
contrato, no podía por sí solo producir
derechos reales o extinguir los que se
hubieran establecido mediante los modos
traslaticios de dominio (mancipatio,
in jure cesio; traditio, etc.).
CONTRATOS
INNOMINAD
Eran una especie de
pactos que nunca tuvieron un nombre para
designarlos, sino que se expresaban por
medio de frases verbales: “do ut des”,
“do ut facias”, “facio iut des”,
“facio ut facias”, que fueron las
fórmulas más conocidas para esos
pactos. Ellos no entraron de un golpe a
la legislación civil sino muy poco a
poco, y además no todos ellos se
admitieron simultáneamente, sino unos en
pos de otros.
Para ello deben
estudiarse distinguiendo dos períodos o
etapas en esta institución: 1º, la
época en que no se había reconocido a
estos pactos fuerza obligatoria. 2º, la
época en que se llegó a admitir su
efectividad proveyéndolos de acción
encaminada a exigir su cumplimiento.
1º El vínculo
obligatorio no existe aún.
Primeramente
estos pactos se hacían dejando a la
conciencia o volunta de las partes
cumplirlos, sin que pudiera obligárseles
por la autoridad judicial. En esas
negociaciones una de las partes tomaba
la iniciativa y ofrecía dar o hacer
alguna cosa a trueque de alguna dación o
de algún hecho en reciprocidad; pero
mientras esa iniciativa no se realizara
entregando, verbigracia, una cosa, no
había erecto alguno para el pacto, que
no tenía carácter consensual, y que vino
más tarde, una vez reconocido el vínculo
obligatorio, a considerarse de una
naturaleza semejante a la de los
contratos reales. Pero en esa primera
etapa que examinamos, aun suponiendo
efectuada la dación, el contratante
iniciador no podía exigir la dación
recíproca o el hecho correspondiente.
Únicamente tuvo en un principio acciones
encaminadas a volver atrás las cosas
obteniendo la devolución del objeto
dado: acciones como la condictio ex
poenitentia, que expresaba el
derecho de arrepentirse que se le
reconocía al contratante iniciador.
Después se le concedieron otras
acciones, pero todavía encaminadas a
obtener ese mismo resultado: las
acciones llamadas condictio causa
data, condictio causa non secuta y
copndictio ob rem dati. Ninguna de
éstas servía para exigir la dación o
prestación recíproca que se hubiese
pactado. En las negociaciones donde la
iniciativa era un hecho, verbigracia:
“ factio ut des”, “ facio ut facias “,
no se podía exigir restitución, pero
sí se concedía alguna de las acciones
mencionadas y también la acción de
dolo, encaminadas cualquiera de
ellas a obtener una indemnización pero
tampoco la prestación recíproca
convenida. Solamente en el segundo
período de esta institución de los
contratos innominados, que los romanos
llamaban negotia civilia, negotia
gesta o nova, como designaciones
genéricas, se vino a realizar si bien
paulatinamente, el desideratum de
hacerles producir a estos pactos el
efecto de obligar al segundo contratante
a una reciprocidad mediante la
prestación prometida.
2º Existencia
del vínculo.
Segunda faz -
Ella comienza
desde que empezaron a ser exigibles y a
proveerse de acciones encaminadas a la
efectividad de la promesa recíproca,
pues antes sólo había acciones
destinadas a exigir la restitución
cuando ella era posible.
La segunda etapa de
esta institución viene a desarrollarse
de una manera gradual; porque no fueron
todos los contratos innominados los que
vinieron a ser reconocidos con fuerza
obligatoria, sino primeramente el
contrato do ut des; después el
contrato do ut facias, después el
facio ut facias, y por último, el
facio ut des; y este en último
lugar, porque no se admitía fácilmente
que a trueque de un hecho se exigiera
una dación. Primeramente el derecho era
determinado teniendo en cuenta, como se
dijo ya, que estos contratos no se
consideraron perfeccionados por el solo
consentimiento a la manera de los
consensuales, sino más bien mediante la
entrega o dación, por donde se
asemejaban esos pactos a los contratos
reales.
De suerte que en un
contrato de do ut des, una vez
hecha la dación vino a admitirse en esta
segunda época que el contratante que
cumplió con hacerla, pudiera exigir a su
vez la dación recíproca, y para ello
viniera a estar provisto de una acción
especialmente enderezada a este fin; no
ya como las otras de que hemos hablado,
tales como la condictio causa data,
etc. Mas como este pacto era
innominado, no había un nombre
sustantivo para determinar la “demonstratio”
de la fórmula; y había que echar mano
para ello de toda una frase o relato del
negocio, con el cual se expresara la
especie o naturaleza del contrato que
había de servir de causa jurídica a la
aceptación de la fórmula. Djjeron,
pues, los jurisconsultos de la época que
en estos pactos se hacía uso de una
manifestación en que, mediante las
palabras colocadas a la cabeza de la
fórmula (a la manera de una
praescriptio), se venía a determinar
el negocio hecho, lo cual expresaban en
estas palabras: actio quae
praescriptis verbis rem gestam
demonstrat. Esa larga frase vino a
determinar la acción correspondiente, y
para abreviar la llamaron actio
praescriptis verbis, con la cual
quedó sancionada la efectividad del
contrato o pacto que estamos examinando.
Después se avanzó
hacia el pacto do ut facias, en
que mediante una dación pudo exigirse el
cumplimiento de un hecho prometido, por
medio de la misma acción praescriptis
verbis. Más difícil fue el admitir
después la efectividad de estos pactos
cuando tenían por base, no ya una dación
sino un hecho, y teniendo primeramente
en cuenta la homogeneidad de las
prestaciones, vino a admitirse la
eficacia del pacto facio ut facias:
un hecho a trueque de otro hecho,
exigible también mediante la acción
praescriptis verbis una vez ejecutado el
primer hecho. Y, en suma, solamente al
final o en último término, llegó a
admitirse la efectividad del pacto
facio ut des, por estimar
heterogéneas las prestaciones.
Finalmente, resta observar que al lado
de estos cuatro pactos admitieron los
romanos una que otra negociación
análoga; pero siempre dentro de una
órbita limitada, pues en el sistema
contractual de los romanos los contratos
no tenían tal carácter y eficacia
mientras no estuviesen definidos
especialmente en as leyes y provistos de
la acción correspondientes; a diferencia
de lo que ocurre en el sistema
contractual de las modernas
legislaciones, verbigracia, en la
nuestra, que se rigen por el principio
amplísimo de la ”libertad de las
convenciones”, consistente en que
cualquiera negociación que no pugne
contra las reglas generales de las
convenciones, es decir, en que haya
capacidad, consentimiento, objeto y
causa lícitos, son eficaces u
obligatorios a la par o al igual de los
verdaderos contratos nominados,
aun cuando aquéllas no estén definidas
especialmente en las leyes; por lo cual
puede decirse que en estas legislaciones
modernas el número de los contratos
innominados es limitado.
PACTOS LEGÍTIMOS
(de lex legis) -
Fueron
sancionados por varias constituciones
imperiales y provistos de la acción
condictio ex lege. Lospactos de
donación entre vivos, los pactos de
donación mortis causa, el de
dote y el de donación propter
nptias.
PACTO DE DONACIÓN
ENTRE VIVOS
Se entendía por
donación una liberalidad por la cual el
donante se empobrecía para enriquecer al
donatario. En los antiguos tiempos,
cuadno los pactos no tenían fuerza
obligatoria, el compromiso o promesa de
donación se hacía en la forma de los
contratos solemnes: por el contrato
verbis y por el contrato litteris.
Ya en el último estado del derecho,
cuando se sancionó el pacto de
donación, vinieron a hacerse
comúnmente las donaciones de futuro por
el simple pacto. Los caracteres de la
donación, tal como la definimos, son
todos tres esenciales; y por eso ciertos
actos como la repudiación de una
herencia o de un legado no constituían
en rigor de derecho donaciones, porque
el que repudiaba no disminuía su
patrimonio; pues o sacaba de él cosa que
ya le hubiera pertenecido, aun cuando lo
hubiese hecho por liberalidad, y el
patrimonio del donatario no se
aumentaba. Las donaciones podían ser
por vía de datio, o por vía de
promissio, o por vía de
liberatio. Las primeras eran las
que se hacían de presente, transfiriendo
inmediatamente el dominio de la cosa al
donatario, y exigían que el donante
fuese propietario de la cosa y que
tuviera capacidad para hacer peor su
condición; así, los pupilos no podían
donar sino con la auctoritas del
tutor y bajo ciertas limitaciones.
La donación de cosa
ajena era, por consiguiente, nula; no
transfería el dominio: nemo dat quod
non habet. Las donaciones por vía
de promesa eran las más frecuentes y las
que ofrecen mayor importancia jurídica;
y ya vimos en qué forma se hacían en la
ley antigua y en el último estado del
derecho. De esta última época debemos
ocuparnos especialmente, por estar
estudiando los pactos; así, pues,
el pacto de donación entre vivos
llegó a ser obligatorio en sus efectos,
como si fuera un contrato por derecho
civil; el donatario podía demandar con
la condictio ex lege al donante
para que se le condenara a cumplir su
compromiso, salvas algunas limitaciones
al derecho de donar, como la de la Ley
Cincia, las donaciones prohibidas entre
cónyuges, y algunas restricciones
limitativas, como la insinuación.
La ley Cincia, expedida a moción de un
tribuno Cincio Alimento, fijaba una tasa
máxima de donde no podía pasar la
donación, e imponía al donante la
obligación de hacer constar públicamente
la cuantía; de suerte que si pasaba el
límite podía el donante, al ser
demandado, reaccionar con la exceptio
legis Cinciae. Otra ley prohibió
las donaciones de alguna importancia
entre cónyuges, salvo los presentes de
costumbre y de cuantías moderadas, con
el fin de evitar, dice algún texto, “que
por el amor mutuo se despojasen de su
patrimonio”. Y, por último, se menciona
la restricción llamada insinuación,
que consistió entre los romanos en
una inscripción o registro de las
donaciones entre vivos ante un
tabularius (notario), pero que
difiere mucho de la formalidad o
restricción así llamada en nuestro
derecho civil; pues aquí la
insinuación es una licencia o
autorización judicial, que es forzoso
obtener para la validez de las
donaciones entre vivos que pasen de
$2000, bajo pena de nulidad en el
excedente (art. 1458, C.C.)[57].
La donación por
vía de remisión de una deuda
constituía una verdadera donación
dentro del concepto ya definido, pues
había empobrecimiento o disminución de
patrimonio para el acreedor donante,
siendo así que las acreencias son bienes
o cosas incorporales que integran el
patrimonio, y para el donatario la
disminución de su pasivo aumenta su
activo y por ende su patrimonio; máxime
cuando esa disminución de pasivo es a
título gratuito; así, pues, la remisión
de deudas podía hacerse de presente y de
manera inmediata por una acceptilatio,
cuyos efectos eran absolutos y
definitivos. Y si la deuda no había
sido formada por contrato verbis,
podía novarse transformándola en
obligación verbal mediante la
estipulación Aquiliana, y cancelarla
en seguida con esa misma fórmula, por
medio de la acceptilación.
Podía también
formalizarse la remisión gratuita de la
deuda por un pacto de non petendo,
que ofrecía un medio de rechazar la
acción del acreedor o de sus herederos,
pero que no daba acción. Y, por último,
bajo la legislación imperial podía
celebrarse un pacto en que se
comprometiera el acreedor a cancelar
gratuitamente la deuda dentro de cierto
término; y ese pacto, que envolvía un
verdadero compromiso de donación según
se ha visto, podía quedar sancionado y
hacerse efectivo su cumplimiento por
medio de la condictio ex lege.
DONACIÓN MORTIS
CAUSA
La donación mortis
causa, a diferencia de las inter
vivos, era la que se hacía en
consideración a la muerte del donante,
de manera que no venía a ser definitiva
sino a la muerte de éste. Por eso se ha
considerado equivalente a donación
revocable, por ser revocables todas
las disposiciones de última voluntad y
todas las que han de tener efecto
después de la muerte del disponente; a
diferencia de las donaciones inter
vivos, que se han considerado y se
consideran hoy como equivalentes a
donaciones irrevocables, y por eso
lo son, en tesis general, salvo casos
excepcionales como en el de ingratitud.
Las donaciones
revocables guardan analogía con los
legados, pero tienen diferencia
sustancial: el legado era una
disposición subordinada en todo caso a
la eficacia del testamento, y por ende a
la institución de heredero. La
donatio mortis causa podía hacerse
en testamento o en codicilo, pero
también podía hacerse por acto entre
vivos, sin que esto le quitara su
calidad propia, pues como hemos visto al
principio, tales donaciones estaban
subordinadas al evento de la muerte del
donante y a la consiguiente
supervivencia del donatario, como
condición sine qua non; de manera
que bien podía hacerse por acto entre
vivos con tal que se subordinara en sus
resultados definitivos aquella condición
fundamental. Podía, pues, hacerse por
vía de datio, o sea por entrega
inmediata de la cosa donada, y entonces
el evento de la muerte del donante le
daba el sello de definitiva; y, por el
contrario, el evento de la muerte del
donatario antes que la del donante,
venía a ser una condición resolutoria o
extintiva del derecho. Podía hacerse
también por vía de promissio, ya
con promesa solemne, verbigracia,
mediante una estipulación en que
se expresara la condición en que se
hacía, o bien por un pacto, que
venía a tener también la calidad de
pacto legítimo, a lo menos en el
último estado del derecho.
LA DOTE Y LAS
DONACIONES PROPTER NUPTIAS
En tercer lugar
tenemos la DOTE. Esta institución se
remonta a los antiguos tiempos, y se
reglamentó en los primeros años del
imperio; y después viene
perfeccionándose, habiendo alguna época
en que fue obligatoria la institución de
la dote; y llegando, en el último estado
del derecho, a poderse otorgar por un
simple pacto que también entraba
en el número de los legítimos,
sancionado por la condictio ex lege.
La dote podía constituirse o por vía de
dación, o por vía de promesa
solemne, o por simple promesa
o pacto: dos aut datur, aut
dicitur, aut promititur; y ella se
daba mediante la entrega inmediata, o se
constituía por promesa solemne
mediante la dictio dotis, que fue
uno de los contratos verbis, el
cual difiere de la stipulatio en
cuanto a que la promesa no iba precedida
de una interrogación, sino que se hacía
expresando en ´terminos solemnes el
objeto o cosa, o cantidad que se
prometía como dote, verbigracia:
fundus Cornelianus tivi doti erit: X
millia sestertium tivi doti erunt.
En las formas
privadas no había que buscar fórmula
determinada, y podían valerse de
diferentes palabras, o cartas,
documentos, o de fualquier otro medio
que pudiera comprenderse
La dote se constituía
por la mujer sui juris, sola o
asistida de su tutor cuando existió la
tutela de las mujeres púberes; o por el
padre de la mujer, o por un tercero
deudor de éste. Cualquier de ellos
hacia la datio u otorgaba la
promesa correspondiente a favor del
futuro marido, inmediatamente antes de
casarse, y por consideración a ese
matrimonio; de suerte que si éste no
se llevaba a efecto, la dote no venía a
ser definitiva ni a transferir el
dominio en la datio, ni
constituir una obligación en los casos
de dote prometida.
La dote se constituía
a favor del marido, para ayudarle a
sobrellevar las cargas del matrimonio.
Se llamaba profecticia cuando era
constituida por el padre: a patre
profecta; adventicia, cuando era
constituida por la mujer o por un
tercero, y receptitia cuando al
constituirse se contraía – expresamente
por parte del accipiens (el
marido) – la obligación de restituir la
dote una vez disuelto el matrimonio;
compromiso que generalmente se otorgaba
por medio de una stipulatio, y
entonces tomaba especialmente el nombre
de dote recepticia. En los
primeros tiempos no era de rigor la
restitución de la dote; pero poco a
poco, con la relajación de las
costumbres, y muy especialmente por los
divorcios con ruptura del vínculo, que
se hicieron muy frecuentes, los
legisladores se vieron obligados a
amparar a la mujer en vista de las
segundas o ulteriores nupcias que podía
contraer, y se fue generalizando la
obligación de restituir la dote, aun
cuando no se hubiera otorgado para ello
promesa solemne: así, además de la
acción ex stipulatu, cuando era
recepticia la dote, podía la
mujer ejercitar la rei uxoriae,
que era de buena fe, para exigir la
restitución de la dote no recepticia;
y así, al disolverse el matrimonio, bien
por muerte del marido, bien por
divorcio, éste o sus herederos quedaban
obligados a la restitución.
RÉGIMEN DOTAL
El régimen dotal
consistía en que el marido recibiese al
casarse, a título de dote, los bienes
de la mujer o la mayor parte de ellos;
bienes que entraban a su patrimonio
generalmente, para restituirlos una vez
disuelto el matrimonio, como ya vimos;
especialmente en la época imperial, en
que por la frecuencia de los divorcios
se estableció como regla general la
obligación de restituir la dote. Ella
estaba destinada a ayudarle al marido a
sostener las cargas del matrimonio; y
así, el capital que recibía de la mujer
lo manejaba como propio, derivando todos
los proventos, beneficios,
adelantamientos, etc., salvo la
obligación de devolver el capital. A
principios del imperio, o quizá un poco
más adelante, vino una ley restrictiva:
lex Julia de adulteriis et de fundo
dotali, que en su parte civil vino a
restringir las facultades dispositivas
del marido, respecto a los inmuebles de
la mujer, los cuales el marido recibía,
o bien estimados o bien inestimados: en
el primer caso, adquiría la propiedad de
ellos, pues su adquisición se
consideraba equivalente a una compra a
crédito, cuyo precio debía pagar al
disolverse el matrimonio, o sea al
tiempo de la restitución de la dote;
pero cuando el fundo dotal se recibía
inestimado, es decir, sin avaluarlo, el
marido no adquiría la propiedad del
inmueble sino solamente el usufructo;
era, pues, un administrador de bienes
ajenos remunerado con el usufructo de
ellos. Así, pues, no podía enajenar los
inmuebles dotales, salvo circunstancias
especiales y mediante formalidades
previas y requisitos restrictivos.
En esta faz de la
institución dotal encontramos algo que
se relaciona con la administración
marital en el matrimonio respecto a los
bienes de la mujer, según lo fue en
alguna epoca en nuestra legislación: no
porque el régimen actual sea el mismo de
los romanos en lo general, pues ya vimos
que difería sustancialmente; pero sí
tuvo algunos puntos de contacto,
especialmente en lo que respecta a los
bienes raíces que la mujer casada
aportaba al matrimonio y a los que
adquiria durante él a título gratuito,
por herencia o legado; pues estos bienes
forman un patrimonio aparte, que era
administrado por el marido, pero que no
ingresaba al patrimonio de la sociedad
conyugal en nuestro sistema, ni al
patrimonio del marido en el régimen
dotal de los romanos; salvo que se trate
de inmuebles recibidos mediante avalúo,
pues los inestimados, tanto allá como
aquí quedan perteneciendo a la mujer, y
el marido está obligado a restituir en
especie, y por eso no le será permitido
enajenarlos, por regla general: de ahí
la restricción que consagraba el
artículo 1810[58] de
nuestro Código Civil respecto de
aquellos inmuebles de la mujer que el
marido esté o pueda estar obligado a
restituir en especie, los cuales no le
era permitido enajenar ni gravar con
hipoteca, sino con licencia judicial
obtenida con conocimiento de causa, y
por motivos graves que el Juez habria de
calificar.
De suerte que los
inmuebles de la mujer que el marido no
estaba obligado a restituir en especie
sino por su valor en dinero, no quedaban
sujetos a esta restricción; y son
aquellos que el marido recibe avaluados,
cuya propiedad adquiria desde luego a
manera de compra, conforme a la teoría
romana.
Por lo demás, el
régimen de los bienes en el matrimonio
difiere sustancialmente, como ya lo
vimos, en las dos legislaciones; pues en
la de los romanos se consideraban dos
patrimonios:
1º El del marido,
compuesto por sus bienes propios y por
aquellos recibidos de la mujer a título
de dote, salvo los inmuebles
inestimados; y
2º El patrimonio de
la mujer, que podía comprender por una
parte algunos bienes cuya propiedad y
libre administración o disposición
hubiera querido reservarse, siendo ella
sui juris, los cuales tomaban el
nombre de parafernales; y por
otro lado los bienes inmuebles dotales
inestimados, cuya administración
correspondía al marido, pero cuya
propiedad quedaba en el patrimonio de la
mujer.
No había, pues, un
tercer patrimonio, como ocurre en
nuestro sistema; pues en éste se
considera que hay o puede haber tres
patrimonios: primero, el del marido;
segundo, el de la mujer, y tercero, el
patrimonio de la sociedad conyugal. El
primero comprende los bienes propios del
marido, especialmente los inmuebles
adquiridos antes del matrimonio a título
gratuito u oneroso y los adquiridos
durante el matrimonio a título gratuito;
el segundo comprende los bienes
inmuebles propios de la mujer adquiridos
antes del matrimonio a cualquier título
y los de la misma clase adquiridos por
ella durante el matrimonio a título
gratuito, el tercero es el de la
sociedad conyugal, el cual comprende
especialmente todas aquellas
adquisiciones hechas por cualquiera de
los cónyuges a título oneroso, muebles o
inmuebles, durante el matrimonio.
También todos los muebles aportados por
el marido o la mujer al matrimonio.
Vimos ya cómo en
Derecho romano primaba el régimen
dotal, bien distinto del social
en el matrimonio, que rige en nuestro
Derecho. Allá había solamente dos
patrimonios, y podía ocurrir que hubiese
solamente uno, cuando regía la potestad
marital; pues sabemos entonces que la
mujer casada estaba asimilada a hija de
familia. En nuestro Derecho civil se
reconocen hasta tres patrimonios, que
puede haber bajo el régimen: 1º, el
del marido; 2º, el de la mujer; 3º, el
de la sociedad.
PACTO DE DOTE
Hay
que colocar en el lugar que le
corresponde el pacto de dote. En
el antiguo Derecho la dote se constituía
por contrato verbis: la
dictio dotis, forma análoga a la
stipulatio, aunque tenía la
diferencia específica de no llevar
interrogación previa: fundus ille
tibi doti erit. Se entiende que
esto se hacía cuando iba a otorgarse una
dote por vía de promesa u obligación,
pues si se constituía por vía de
datio no había necesidad de contrato
alguno: bastaba un acto o un modo
traslaticio de dominio, como la
mancipatio o la in jure cesio,
o la traditio; cuando era de
furuto o por vía de obligación ya vimos
la forma de otorgarla en el Derecho
antiguo, que se usó a través de los
siglos siguientes. En el último estado
del Derecho, cuando se había ampliado en
su mayor desarrollo la teoría de los
contratos llegando a considerarse como
obligatorios ciertos pactos, hallamos
entre estos últimos el pacto de dote.
Entre los pactos legítimos, o sea
pactos de la ley, de Derecho civil,
sancionados con la acción condictio
ex lege, hallamos allí el pacto
de dote.
PACTO DE DONACIÓN
PROPTER NUPTIAS
Era la donación
propter nuptias, llamada también
ante nuptias, la que el marido hacía
a la mujer en compensación o retribución
de la dote, donación que bien pronto
entró en la costumbre de familias
acaudaladas. Era, pues, un patrimonio
que venía adquirir la mujer, y que
consistía generalmente, en bienes
raíces. Podía ser de presente, por vía
de datio, o de futuro, por vía
de promissio o de obligación; se
hacía por lo general antes de las
nupcias, pero en rigor no era este su
distintivo característico, sino más bien
el de ser por causa de matrimonio;
y así ella estaba subordinada a la
efectividad del matrimonio, bajo la
condición de que éste se verificara, sin
lo cual la promesa no tenía efecto.
Al hacerla en forma
de promesa, se perfeccionaba o por la
stipulatio en los tiempos antiguos,
o por el pacto de donación, como
legítimo, en el último estado de la
legislación; y se sancionaba, como los
otros pactos de esta clase, con la
condictio ex lege.
PACTOS PRETORIANOS
Pacto de
constituto –
El pacto de
constituto, que ya se estudió atrás al
tratar sobre extinción de las
obligaciones, figuraba entre los modos
que obraban exceptionis ope.
Era, pues, por ese aspecto un pacto
extintivo.
También vimos en otro
capítulo de nuestro estudio, dicho pacto
figurar como pacto accesorio. En
la clasificación de las varias especies
de fianzas se tenía como tal. Allí,
pues, figura como pacto generador de
obligaciones.
Este era uno de los
pactos pretorianos, con los
cuales se completan las series que
venimos estudiando. Consistía, pues, en
un convenio privado entre un acreedor y
su deudor (constitutum debiti proprii),
por medio del cual se fijaba un día (constituere
diem) para el pago de la deuda; lo
que implicaba una prórroga, y guardaba
alguna semejanza en sus efectos con la
novación: he ahí el pacto extintivo,
que podía obrar exceptionis ope.
El constituto como pacto
accesorio, no ya extintivo sino
generador de obligaciones a cargo de un
tercero (constitutum débiti alieni),
consistía en la intervención de un
tercero (intercessor), el cual
convenía privadamente o pactaba con el
acreedor la fijación de un día (constituere
diem) para que el deudor cumpliese
su obligación, otorgándole así una
prórroga; pero con la garantía de que el
tercero constituyente quedaba obligado
como fiador a responder de la deuda si
el deudor principal no la pagaba en le
día fijado. Este pacto comúnmente se
aplicaba a obligaciones de dinero, y se
sancionaba con la acción pretoriana de
pecunia constituta.
Pacto de
juramento –
Es otro de los pactos
pretorianos, generador de acción: daba
lugar a la actio jurisjurandi, y
consistía en que cuando dos personas
tenían entre síalguna dificultad o
diferencia en algún negocio u
obligación, convinieran privadamente en
que una de ellas, bajo juramento,
manifestaría cuál era la verdadera
situación de sus negocios. Y se dice
privadamente, porque si el juramento de
la contraparte se defería ante el
Magistrado o ante el Juez, entonces era
cosa distinta, y por consiguiente no
había lugar a la acción pretoriana, sino
que en estos casos lo que había era una
especie de prueba judicial, consistente
en el juramento deferido in jure
ante el Magistrado, y se llamaba
jusjurandum necessarium, porque
necesariamente había que prestarlo por
la afirmativa o por la negativa; y se
llamaba también ese juramento
decisorio, porque con él se decidía
el pleito. “Jure usted que no me debe”,
podía decirle el demandante al
demandado. En este caso el demandante
se sometía a la contingencia de atenerse
a lo que el demandado jurara o a que
dejase de jurar. Si juraba no deber, se
le absolvía; si se abstenía de prestar
el juramento, su silencio se consideraba
como una confesión tácita.
Había otro juramento
judicial: jusjurandum judiciale,
que no era decisorio como el anterior,
sino supletorio, y era deferido
no por la una parte a la otra, sino por
el Juez a uno cualquiera de los
litigantes: “Jure usted que su
contraparte le debe lo que reclama”,
sería un juramento deferido al actor.
“Jure usted que no debe”, sería un
juramento deferido al demandado. Pero
las consecuencias de la prestación o de
la no prestación del juramento, no eran
las mismas que en jusjurandum in jure
o decisorio, sino que apenas
suministraba un indicio en pro o en
contra, que podía servir para completar
las otras pruebas del proceso, y por eso
se llamaba supletorio.
El juramento
decisorio, sí era plena prueba,
porque presuponía un alto concepto de
probidad que un litigante tuviera con
respecto a su contraparte; hubo época en
Roma en que fue muy usada esta prueba,
especialmente durante la República, en
que había gran probidad.
A esa misma época se
remonta el contrato litteris, que
se apoyaba también en el buen concepto
que los ciudadanos tenían unos de
otros. Desgraciadamente, con el andar
de los tiempos y de las costumbres y la
subsiguiente depravación de las
conciencias, fue cayendo en desuso esta
institución del contrato litteris,
y el juramento decisorio fue
haciéndose menos frecuente en la
práctica. Se halla en nuestro Derecho
procesal consignada esta prueba, pero en
la práctica muy rara vez ocurrio, hasta
que desaparecio.
Respecto al
juramento, entre los romanos existió
como pacto, a lo menos desde que
el pretor comenzó su labor de atemperar
la ley a los dictados del honor y de la
buena fe; pero no podía ser muy
frecuente su uso, sobre todo en las
épocas de relajación a que hemos
aludido.
No se debe perder de
vista que una cosa era el juramento a
virtud de un pacto, o sea el de
jure jurando, el cual se llamaba
juramento voluntario; en tanto
que las dos especies de juramento antes
mencionadas eran pruebas judiciales.
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