PECULATO

PARTE I - ANOTAÇÕES

 

Art. 312 - Apropriar-se (peculato apropriação) o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo (peculato desvio), em proveito próprio ou alheio:

 

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

 

§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai (peculato furto), ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

 

§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente (peculato culposo) para o crime de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano.

 

§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

 

No § 1º e no caput, o crime é cometido com dolo.

PARTE II - DOUTRINA

Mirabete

1 - Sujeitos do Delito

Sujeito ativo do crime de peculato é o funcionário público, no amplo conceito previsto no art. 327. Nada impede, porém, por força do art. 30, que, havendo concurso de agentes, seja responsabilizado por tal ilícito quem não se reveste dessa qualidade. Desconhecendo, porém, o particular, a condição do agente, não responde por peculato, mas por outro crime.

Sujeito passivo do crime é o Estado, pois se trata de crime contra a administração pública, abrangidas as autarquias e as entidades paraestatais, que são as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações instituídas pelo poder público (art. 327). O art. 552 da CLT equipara ao crime de peculato o praticado em detrimento de patrimônio das associações sindicais. Sujeito passivo é ainda o particular proprietário do bem apropriado ou desviado que se encontrava na posse, guarda ou custódia da administração.

2 - Tipo Objetivo

No peculato próprio, definido no caput do art. 312, as condutas típicas constituem-se em apropriação ou desvio. No peculato apropriação, o agente se dispõe a fazer sua a coisa de que tem a posse legítima, pressuposto do crime. Se ilegítima, ou se o bem não está sob a guarda da Administração, pode ocorrer outro delito. No conceito de posse inclui-se não só a detenção material, como o poder de disposição dos bens.

O objeto material é dinheiro, valor (títulos da dívida pública, apólices, letras de câmbio, etc) ou qualquer bem móvel, sejam públicos ou particulares que estejam em custódia, guarda ou vigilância do Estado. Com fundamento no princípio da bagatela, já se decidiu que não configura peculato a apropriação de valores insignificantes.

Não constitui crime o uso de mão-de-obra ou de serviços, que não constituem coisa corpórea inscrita no tipo; não prevê a lei penal o denominado peculato de uso, de coisa infungível, a não ser em caso de crime de responsabilidade de Prefeitos Municipais (art. 1º, II, do Decreto-lei nº 201, de 27/02/67). A restituição de coisa fungível, porém, não constitui mero peculato de uso, impunível, mas o crime de peculato.

A segunda hipótese de peculato próprio é o de desviar a coisa. Desviar significa mudar de direção, alterar o destino ou a aplicação. O agente dá a coisa destinação diversa da exigida, em proveito próprio ou de outrem. O proveito a que se refere a lei tanto pode ser material como moral, auferindo o agente outra vantagem que não de natureza econômica.

Quando o desvio da verba se verifica em favor do próprio ente público, com utilização diversa da prevista em sua destinação, o que ocorre é o emprego irregular das verbas públicas (art. 315).

Não são indispensáveis à caracterização do crime de peculato a tomada ou a prestação de contas ou prévio reconhecimento do ilícito pelo Tribunal de Contas. De outro lado, nem a aprovação de contas pelo tribunal administrativo nem o fato de ser inocentado o agente no processo administrativo excluem a possibilidade de reconhecimento de crime.

Também não se exige, salvo casos excepcionais, o exame pericial, máxime quando está o peculato demonstrado por documentos. A materialidade também pode ser comprovada por testemunhos, principalmente quando há confissão do acusado.

3 - Tipo Subjetivo

Quanto ao peculato apropriação, o dolo do crime é a vontade de transformar a posse em domínio, como ocorre com o delito de apropriação indébita.

Quanto ao peculato-desvio, é necessário o elemento subjetivo do tipo que consiste na finalidade de obter proveito próprio ou para terceiro.

4 - Consumação e Tentativa

Consuma-se o peculato apropriação quando o funcionário torna seu o dinheiro, valor ou bem móvel de que tem a posse em razão do cargo, ou seja, passa a dispor do objeto material como se fosse seu. Não se exige para a consumação o prejuízo efetivo para a Administração, embora já se tenha decidido de forma diversa. Diversamente do que ocorre na apropriação indébita, não importa o animus restituendi, ainda no caso de ser o agente solvente. A restituição do objeto ou sua apreensão posterior não descaracteriza o delito, podendo aquela constituir causa de redução de pena.

Sendo o crime de peculato um crime contra a Administração Pública e não contra o patrimônio, o dano necessário e suficiente para a sua consumação é o inerente à violação do dever de fidelidade para a mesma administração, associado ou não ao patrimonial.

No caso de desvio, a consumação ocorre quando o funcionário dá às coisas destino diverso, empregando-as em fins outros que não o próprio ou regular, não havendo necessidade de ser alcançado o fim visado pelo agente.

Em casos especiais é admissível a tentativa tanto do peculato apropriação quanto do peculato desvio.

5 - Distinção

Não ocorrendo o fato (apropriação, subtração, obtenção) na função pública ou em razão da qualidade do funcionário, ou não sendo o agente  funcionário público, não se caracteriza o crime, mas, eventualmente, a apropriação indébita, furto, etc. Tratando-se de Prefeito Municipal, o peculato é também previsto como crime de responsabilidade no art. 1º, do Decreto-lei nº 201, de 27/02/67. Tratando-se de militar, o crime é previsto no art. 303 do CPM.

6 - Concurso de Crimes

O crime de falsidade ideológica ou material, como crime-meio para a prática do peculato, segundo o STJ e outros tribunais, é absolvido por este, que é o crime-fim. Mantendo sua coerência com relação à questão de falsidade para o estelionato, o STJ reconhece no caso concurso formal de crimes. No caso de peculato com violação de correspondência pelo funcionário dos Correios esta é absorvida por aquele. Nada impede a continuidade delitiva de peculato por condutas praticadas nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.

7 - Peculato-furto

O peculato impróprio, também denominado na doutrina de peculato-furto, previsto no art. 312, § 1º, é caracterizado não pela apropriação, mas pela subtração. O agente não tem a posse da res e o crime não ocorre no exercício de sua função, mas pela facilidade que a condição de funcionário lhe concede para a prática da conduta de subtrair coisa do ente público ou de particular sob custódia.

Na primeira hipótese inscrita no tipo previsto no § 1º do art. 312, o funcionário subtrai a coisa nas condições que lhe são oferecidas pela sua qualidade.

Na segunda, o funcionário concorre para a subtração praticada por um terceiro que, ciente das circunstâncias do fato, responde por peculato, embora possa não ser funcionário público. O dolo é a vontade de praticar uma das condutas incriminadas.

A consumação do delito, em ambos os casos, ocorre com a subtração, ou seja, com a posse do produto, fora da esfera de vigilância de quem de direito. Nada impede a tentativa.

8 - Peculato Culposo

O peculato culposo, previsto no § 2º do art. 312, ocorre quando o funcionário, por negligência, imprudência ou imperícia, permite que haja apropriação ou desvio, subtração ou concurso para esta. Há uma oportunidade criada por culpa do funcionário para a ocorrência do peculato doloso.

9 - Reparação do Dano e Extinção da Punibilidade

Tratando-se de peculato culposo, a reparação do dano antes do trânsito em julgado da sentença extingue a punibilidade. O ressarcimento do dano ou a restituição da coisa apropriada, em se tratando de peculato doloso, não exclui o delito, podendo apenas influir na aplicação da pena, ou, se efetuado em data anterior ao recebimento da denúncia, constituir arrependimento posterior com redução da pena de um a dois terços (art. 16). Há, porém, decisões em sentido contrário.

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