CONTROLE CONCENTRADO (CONT.)

Semana passada o STF decidiu da forma como eu imaginava que ele iria decidir no caso da verticalização. Então, a EC 52 tinha dois artigos: o art. 1º que tratava efetivamente de modificar a Constituição e o art. 2º que estabelecia que aquela mudança valeria para as eleições de 2002. Logo, se valia para 2002 vai valer para essa. O que é que o STF fez? O STF decretou aquele art. 2º conforme a Constituição, quer dizer, declarou inconstitucional o art. 2º por conta do que dispõe o art. 16 da Constituição, e estabeleceu que o art. 1º da EC só vai efetivamente ser aplicado nas eleições de 2010. Então, essa o STF votou de maneira razoável. Caíram por terra as teses espúrias que estavam sendo levantadas. Ta certo? Como por exemplo entender que quando o art. 16 fala de lei, a EC não está inserida. Quer dizer, é uma tese muito fraca.

Bem, vocês viram que tem uma HC lá na pasta sobre progressão de regime de cumprimento de pena. Eu pergunto para vocês: vocês estão conseguindo entender quando a gente está falando de controle difuso e quando a gente está falando de controle concentrado? Vocês já conseguiram captar essa diferença, que é profunda, mas que precisa em algum momento se raciocinar sobre ela? Porque senão, pode levar a erro. Por exemplo: vocês pegam uma HC do Ministro Carlos Ayres, aí vocês estão lendo lá, e no meio do HC está o seguinte: aquele HC teve o seu resultado procedente porque o Ministro interpretou que o § 1º do art. 2º da lei de crimes hediondos é inconstitucional. Então nós estamos falando de inconstitucionalidade; então há um controle de constitucionalidade aí. Agora, que tipo de controle de constitucionalidade é esse? Difuso. Por que o difuso? Ora, porque tem um cidadão que está preso, que ingressou um HC pedindo ao Ministro do Supremo Tribunal Federal que o seu regime de cumprimento de pena fosse modificado. Mas para isso o Ministro teria que declarar a inconstitucionalidade, mesmo que no caso concreto, do § 1º do art. 2º da lei de crimes hediondos. Ora, nós temos uma questão principal aí gente. A questão principal não é declarar o § 1º art. 2º inconstitucional. A questão principal é a progressão do regime de cumprimento da pena. Agora, como foi que o indivíduo conseguiu isso? Ora, a partir do momento em que o Ministro Carlos Ayres declarou esse artigo inconstitucional. Então observem. A declaração de inconstitucionalidade vai compor a parte dispositiva ou a fundamentação dessa decisão? A fundamentação. Por que? Porque a parte dispositiva é quando o Ministro Carlos Ayres diz que aquele indivíduo terá direito a progressão do seu regime de cumprimento de pena. Isso é controle difuso porque está em sede de HC; porque tem um interesse subjetivo direto, que não é a declaração da inconstitucionalidade da norma. Bem, isso é controle difuso.

Agora gente, vamos voltar para o caso da verticalização. O caso da verticalização foi decidido em  sede de ação direta de inconstitucionalidade. Agora, é uma ação específica que estava discutindo a constitucionalidade da norma. Quer dizer, agora a constitucionalidade não era mais a questão secundária. Agora, na ADIN, a constitucionalidade é a questão principal. E a decisão da Ministra de que aquele art. 2º da EC 52 deve ser interpretado conforme a Constituição (quer dizer, ele será declarado inconstitucional, a partir do momento em que a Constituição dispõe uma restrição às leis eleitorais). E isso vai fazer com que a emenda constitucional só passe a vigorar após as eleições de outubro/88. Onde estará esta decisão? Na parte dispositiva do acórdão.

LEI 9868 (CONT.)

Art. 9^o Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento.

Então nós estamos vendo nesse processo de ação direta de inconstitucionalidade que quando o STF recebe o processo para o seu julgamento, ele pede informações ao legitimado passivo, após as informações serem concedidas ele passa o processo para o PGR e passa o processo para o AGU. Feito tudo isso, se o Ministro do Supremo Tribunal Federal que foi sorteado para julgar aquele processo, ele entender que já tem elementos suficientes para que ele possa proferir a sua decisão, ele vai já marcar uma data para o julgamento. Caso contrário, ele vai se utilizar dos §§ 1º e 2º do art. 9º. Vejam só:

§ 1^o Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

Então vejam. O Ministro do STF foi sorteado para julgar a ADIN. Ele coletou as informações do legitimado passivo e foi o processo para a Advocacia Geral da União que como curador da constitucionalidade da norma vai defende-la. Passou pelo PGR que como curador agora do ordenamento jurídico, como guardião desse ordenamento jurídico, como responsável por zelar por esse ordenamento jurídico, dá o seu parecer. Depois de tudo isso, se o Ministro do STF entender que ainda não possui elementos para julgar aquele caso, ele poderá requisitar novas informações do legitimado passivo, ou ele poderá designar peritos ou comissões de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para em audiência pública ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

Ele pode pedir informações, designar peritos ou comissões de peritos, ou mesmo marcar o que está sendo chamado aqui de audiência pública. Observem gente.

Na aula passada nós vimos a figura do amicus curiae. E agora nós estamos vendo a figura da audiência pública. Gente, essas duas ações são possibilidades do STF ouvir integrantes da sociedade que possam contribuir com a sua decisão. Só que há uma diferença de sentido entre o amicus curiae e a audiência pública. Vocês devem se lembrar que o amicus curiae, quer dizer, aquele que está fora, pede para ingressar no processo. Então é um processo de fora para dentro do STF. Alguém, com autoridade e experiência naquela matéria solicita ao STF que ingresse naquele processo para prestar informações que poderão ser úteis na decisão do mesmo.

Em relação à audiência pública, o processo é inverso. É o STF que vai à sociedade pedir que ela se pronuncie sobre aquela questão que ele está decidindo.

Então, em última instância, o objetivo a ser alcançado pelo amicus curiae e em uma audiência pública, é o mesmo: levar pessoas com autoridade naquela matéria para expressar as suas idéias sobre ela, e dessa maneira, o Ministro vai ter mais elementos para proferir o seu voto. O objetivo é o mesmo. Sendo que no amicus curiae parte do órgão para o STF, e na audiência pública parte do STF para a sociedade. Tivemos já algum caso sobre audiência pública? Não. O STF ainda não convocou nenhuma audiência pública. Mas o Ministro Marco Aurélio, não em sede de ação direta de inconstitucionalidade, mas em sede de argüição de descumprimento de preceito fundamental – ele é o relator da ADPF 54 que trata dos fetos anencéfalos – ele deu uma entrevista no semestre passado que ele vai convocar uma audiência pública para que seja discutida a questão dos fetos anencéfalos, para que ele possa, depois daquilo, colher ainda mais elementos para proferir o seu voto. Então o objetivo é democratizar o processo constitucional. Democratizar a ação direta de inconstitucionalidade, levando informações ao Ministro, sendo que o vetor é contrário: o amicus curiae pede para participar e a audiência pública o STF convoca chamando a sociedade para que participe. Uma parte da sociedade para o STF (amicus curiae), a outra parte do STF para a sociedade (audiência pública).

(pergunta)

Olha, nós ainda somos inexperientes nesse procedimento. Mas provavelmente o STF fará um edital convocando entidades e órgãos que se sintam capazes de auxilia-lo no caso dos fetos anencéfalos e fará uma seleção daqueles que efetivamente participarão desse processo.

 § 2^o O relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição.

Vejam que tanto o § 1º quanto o § 2º do art. 9º são parágrafos que dão ao Ministro do STF condições de fazer um melhor fundamento da ADIN, se ele entender que ainda tem poucos elementos para julgar.

Então vejam. Imaginem que o STF está julgando uma ação direta de inconstitucionalidade contra uma lei trabalhista. Ora, ele pode perfeitamente solicitar informações ao Tribunal Superior do Trabalho para obter dele qual é a interpretação que ele está fazendo sobre aquela lei, para que ele possa tirar o seu parâmetro de interpretação.

A mesma coisa, uma lei estadual que está sendo questionada em sede de ação direta. O STF pode solicitar informações do Tribunal de Justiça daquele Estado, para que o Tribunal de Justiça daquele Estado se pronuncie como ele (TJ) está julgando aquela lei estadual; como aquela lei estadual está sendo interpretada por ele.

Quer dizer, são mecanismos que de certa forma dão aos Ministros do STF amplas condições de proferir um voto bem consistente. Inclusive, em alguns casos, como é o caso do amicus curiae e como é o caso da audiência pública, são processos extremamente democráticos. Democráticos porque vão até a sociedade, ou através de impulso do STF, ou o STF recebe as informações da sociedade. Quer dizer, muito atreladas à teorias modernas, como a teoria do alemão que se chama Habbermans que vai dizer que há um auditório universal apto a dialogar sobre determinadas questões. Então o STF está se abrindo a essas teorias. Da mesma maneira que a teoria do Peter (?) que fala sobre a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. Todas essas idéias, de uma forma ou de outra, foram inseridas na Lei 9868, quando nós tratamos do amicus curiae, quando nós tratamos de audiência pública e quando foi dada aos Ministros dos Tribunais, levantar meios suficientes para que eles possam proferir a sua sentença de maneira consistente, de maneira correta.

§ 3^o As informações, perícias e audiências a que se referem os parágrafos anteriores serão realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitação do relator.

Isso aqui é só questão de prazo.

Bem, até o art. 9º nós estávamos falando do julgamento do mérito da ação. Os próximos artigos, que começa no art. 10, nós falaremos em medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade.

Então vejam gente. Para que nós possamos ler os arts. 10 em diante, nós precisamos antes saber o que é uma medida cautelar. E aí sempre eu trago uns exemplos de fora da ação direta de inconstitucionalidade, para que a gente possa entender um pouco o que é uma cautelar. Ora, cautelar é uma cautela que vai ser tomada pelo poder judiciário com algum objetivo. Olha só, prestem atenção por favor.

Vocês moram em uma casa, e a frente da casa de vocês tem uma outra casa que é de vocês e que está desalugada. Vocês quiseram alugar e não conseguem alugar. Aí vocês estão na casa de vocês um belo dia, e a casa de vocês da frente está sendo cercada por uma dessas empresas de engenharia. Aí vocês vão lá como cidadãos e perguntam: “Moço, o que é que está acontecendo aqui?”. Aí ele diz assim para vocês: “É que nós vamos construir aqui um edifício, e vamos começar a demolição já nos próximos dias”. Aí vocês olham aquilo e dizem: “Poxa, mas pera aí! A casa é minha”. Não adianta querer bater no cara né? Isso não vai adiantar nada. Então o que vocês fazem? Poder judiciário. Agora, vocês vão ingressar com uma ação ordinária no poder judiciário para discutir a propriedade daquela casa? Ao término do processo já tem 3 andares, dependendo da empresa, e o prédio já está na sua estrutura construído. Quer dizer, e a casa de vocês já estará perdida. O mérito daquele processo já estará perdido, por que? Ora, vocês queriam não só o terreno como a casa de vocês. Certo? Então não dá para ingressar com uma ação ordinária. A ação ordinária ela vem com um pedido de liminar. Quer dizer, qual é o pedido aí? Pede para o juiz, a partir dos documentos que vocês já apresentam na inicial, para ele embargar qualquer tipo de demolição naquela casa. Por que? O juiz vai dizer: “Mas pera aí; você está me dizendo que essa casa é sua – está aqui a propriedade – e vão demolir a sua casa?” É mais fácil para o juiz fazer o que? Parar a demolição imediatamente através de uma liminar para que seja discutido realmente de quem é aquela propriedade. Se ficar comprovada que a propriedade é sua, se ficar comprovado que você não cedeu o direito dessa propriedade, não vendeu essa propriedade, não transacionou com a sua propriedade, no mérito desse processo vai ficar decidido que essa empresa não tem direito algum de fazer absolutamente nada naquele processo. Observem que a propriedade está lá direitinho. Quer dizer, a decisão do juiz, ela vai servir para alguma coisa. Ela resguardou a casa. Diferente do juiz não conceder a liminar, a casa ser destruída, e ao término de dois anos, você recebeu a decisão de mérito dizendo que a casa realmente é sua e que não cabe construir nada ali sem a sua autorização expressa. Esse é o objetivo de uma cautelar.

É lógico que vocês vão ver cautelar, antecipação de tutela... vocês vão ver que são coisas que adiantam determinados efeitos, mas que não se confundem. Mas aqui a gente não vai tratar dessa distinção. A gente vai ver cautelar no sentido de uma decisão mais célere, com o intuito de resguardar um mérito, de resguardar uma decisão final.

Outro exemplo que eu sempre dou: um pai e uma mãe discutindo a guarda de uma criança. O pai é árabe e a mãe sabe que aquele pai está com duas passagens compradas para um país no oriente médio. Ora, estão discutindo a guarda da criança, é lógico que ela vai ter receio de que aquela criança seja levada para um lugar tão distante, que se o juiz entender que a mãe deva ficar com aquela guarda da criança, significa dizer que aquela sentença não vai ser efetivada porque a criança já está em um país muito distante e que dificilmente vai retornar para o país. Qual é a decisão do juiz? Ora, pega o moleque, tira ele mesmo que provisoriamente da guarda do pai e coloca sob a responsabilidade de alguém que vai zelar por aquele objeto (ser vivo, mas objeto da lide) até que no final seja decidido quem tem a guarda sobre aquela criança. Quer dizer, então vejam que se o juiz não for tomar uma decisão dessa, quando ele for dar a decisão de mérito já não teria o porquê, pois já não teria mais o objeto que estava sendo discutido.

(pergunta)

Exatamente. Ela é dada através de uma liminar. Se vocês pegarem uma inicial – no site do STF vocês conseguem as iniciais das ADINs – vai ter lá na inicial:”o legitimado ativo, tal tal tal...  vem perante o tribunal... tal tal tal... propor uma ação direta de inconstitucionalidade com pedido de medida cautelar”.

 Exemplo: 

Quer dizer, está na mesma peça da ação direta de inconstitucionalidade. E aí, o que é que o STF vai ter que analisar? Ora, se estão presentes os requisitos para a concessão de uma medida cautelar. Quais são esses requisitos que tem que estar presentes em todas as cautelares para que o juiz conceda a liminar?

O que é o fumus bonis iures? Traduzindo, é a fumaça do bom direito. Quer dizer, a fumaça do bom direito significa dizer que a tese que você está levando para o juiz para que ele conceda a liminar, é uma tese forte. Quer dizer, você está levando para o juiz, naquele caso que nós falamos da propriedade da casa, o seu título de proprietário daquele imóvel. Ora, a princípio, o juiz vai entender que aquilo é forte. Afinal de contas você está mostrando para ele o documento que lhe dá a posse daquele terreno que estão querendo destruir a casa. Então isso é uma espécie de consistência no seu pedido para que o juiz adiante logo determinados efeitos dentro de um processo. Isso terá que estar presente também para que o juiz conceda a cautelar em sede de ADIN: a fumaça do bom direito. Onde você vai demonstrar que a tese da inconstitucionalidade é uma tese forte. Onde você vai demonstrar para o juiz que há uma tese forte no caso, da norma ser inconstitucional.

E outro pressuposto de qualquer cautelar é o periculum in mora, quer dizer, o perigo na demora da prestação jurisdicional. Quer dizer, se o juiz não decidir imediatamente, daqui a 4 dias a casa estará no chão. Daqui a 4 dias não tem mais casa. Então haverá um grande perigo, e inclusive em muitos casos, insanáveis, em que o mérito não vai mais gerar grandes efeitos. Porque o objeto (o moleque) está em um país desconhecido no oriente médio. Adianta discutir de quem vai ser a guarda? Ele já estará longe e não vai voltar nunca mais. Aí vai ter que ir pro Fantástico, pro Faustão... essas coisas.

Então vejam. O perigo na demora da prestação jurisdicional é um outro pressuposto que necessariamente tem que ser demonstrado.

Aí vejam. Olha como está na ordem do dia isso aqui. A ADIN que foi julgada na semana passada pelo STF, ela foi julgada em tese de cautelar. E aqui ainda tem uma especificidade que a gente vai ver no art. 12.

Então vejam só. Pergunto a vocês: Em relação ao periculum in mora, nós temos uma lei que vigora no Estado brasileiro, vamos supor, há 5 anos. E contra essa lei é proposta uma ação direta de inconstitucionalidade. Vocês acham que o pressuposto do periculum in mora estará presente? Não. Por que? Sabe qual é a justificativa do STF? Agora, transcorrido tanto tempo da lei em vigor, é mais perigoso retirar a sua validade em sede de cautelar, do que deixar ela tramitando até o julgamento efetivo do mérito. Quer dizer, o prazo transcorrido, se ele já estiver muito elastecido, a ADIN será permitida, porque não tem nem prazo decadencial e nem prescricional para a propositura da ADIN. Mas não adianta pedir cautelar se ela já estiver gerando efeitos há um tempo em que o STF entenda razoável, porque senão, o STF vai entender que é mais perigoso retirar a sua validade, do que deixar ela válida até o julgamento do mérito. Quer dizer, por conta do periculum in mora.

(pergunta)

É isso. A idéia é essa: julguem logo porque se vocês não julgarem essa cautelar, o não julgamento de vocês acarretara conseqüências na sociedade, porque aquela lei inconstitucional começará a gerar efeitos. Então julguem logo, suspendam logo a validade daquela norma, por medida cautelar, para resguardar o perigo na demora da prestação jurisdicional, tendo em vista que há uma consistência na tese de inconstitucionalidade.

(pergunta)

Não. Não é um dos dois. Tem que ter os dois, ta? Para que uma liminar seja concedida em sede de cautelar, os dois pressupostos tem que estar presentes. A ausência de qualquer um dos dois levará ao indeferimento da liminar. Ta certo?

Bem, isso seria assim, se nós não estivéssemos em um processo muito especial, que é o processo de ADIN. Olha só, gente. Quando o juiz vai analisar aquele caso da casa que está sendo destruída – não é controle de constitucionalidade, é só um exemplo – ele recebe alguns documentos na inicial e que, aprioristicamente, são consistentes. E a partir da consistência desses documentos, realmente, se ele não tomar uma decisão haverá o perigo da sua demora da prestação jurisdicional. Isso é assim que funciona nos processos de índole subjetiva.

Agora vejam. Eu peço que vocês recordem uma das primeiras aulas, se não a primeira, em que nós vimos o conceito de inconstitucionalidade. E aí eu peço que vocês rememorem aquela definição dada pelo Prof. Jorge Miranda que diz que a inconstitucionalidade é um conceito relacional, quer dizer, no momento em que o juiz está analisando a constitucionalidade de uma norma, ele estará fazendo a relação entre a lei e a Constituição. E se essa relação da lei, da espécie normativa, for de congruência com a Constituição, essa lei é constitucional. Em contrapartida, se houver uma relação de incongruência, se tiver uma relação de desajuste entre a lei e a Constituição, ela, por estar hierarquicamente abaixo da Constituição, deverá ser declarada inconstitucional. Ta certo? Aí, vamos analisar a cautelar. Observem. Isso que estou passando aqui com vocês, foi muito discutido nas primeiras ADINs com pedido de cautelar. Porque os Ministros começaram inclusive a entender que nem caberia cautelar. Porque qual é o raciocínio deles? Ora, como é que nós vamos julgar uma cautelar sem na verdade entrar no mérito daquele processo? Por que penetrar no mérito do processo? Ora, porque na verdade quando eles estão analisando a cautelar, eles já estão dentro desse procedimento de observar se há ou não congruência da espécie normativa infraconstitucional em relação à Constituição. Então na verdade, quando eles estão apreciando a cautelar, eles já estão decidindo o mérito daquela ação. Quer dizer, eles ao julgarem a cautelar, já estão fazendo necessariamente uma análise de mérito, porque eles já estão efetivamente fazendo aquela relação para dizer, mesmo em cautelar, se a norma é inconstitucional ou constitucional. E qual é o reflexo disso que eu acabei de dizer para vocês? O reflexo disso, apontado por aquelas pessoas que estudam e analisam as decisões do STF é que as cautelares acabam se perpetuando no STF. Quando o STF julga uma cautelar declarando, por exemplo, a lei inconstitucional, aquilo não será mais desfeito, e o mérito, diante da demanda gigantesca que o STF tem, só será julgado daqui a muito tempo, só para que depois o processo possa ser arquivado. Quer dizer, na verdade, quando o STF em regra, está julgando uma cautelar, ele já está dando o golpe de misericórdia, e esse golpe é decisivo. Agora, em alguns casos, ele não julga a cautelar. Por que? Ora, porque faltou os pressupostos, e aí ele vai julgar diretamente o mérito. É lógico que esse mérito não vai ficar pra ad perpetuam, nunca. Ele vai ter que julgar em tempo razoável. Mas não será com aquele celeridade que a cautelar seria julgada, se ela fosse recebida para o seu julgamento. Isso gente, é o que em regra acontece. Em regra, quando o STF pega para julgar a cautelar, isso acaba acontecendo. O mérito acaba se perpetuando. Aí de vez em quando eu pego mérito de ação direta que eu estudei lá na faculdade. Eu acompanhava as ADINs, as medidas provisórias e tudo o mais... aí eu vejo: olha o mérito de uma ADIN! Eu vejo logo pelo número dela. A ADIN nº 1050, isso aí é cautelar que já foi julgada há anos e agora está sendo julgado o mérito ratificando a cautelar, só para arquivar o processo da ADIN.

Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias.

Notem que os prazos são mais céleres, são mais curtos. Eu quero só chamar a atenção de vocês para o art. 22. Alguém pode ler pra mim o art. 22?

Art. 22. A decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros.

Então vejam gente. Quantos são os Ministros do STF? Onze. Para que o STF possa declarar a inconstitucionalidade de um ato normativo, são necessários que quantos Ministros votem a favor? Seis (maioria absoluta), respeitando a cláusula de reserva de plenário – art. 97. Então para declarar a inconstitucionalidade, são necessários 6 votos. Agora, o que está dispondo o art. 22 é o seguinte: para que um processo de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de inconstitucionalidade seja colocado em pauta para julgamento são necessários 8 Ministros presentes. É uma espécie de quorum mínimo necessário para que uma ADIN ou ADC possa ser colocada em pauta.

Ahhh... então faltaram 4 Ministros na sessão; só estão presentes 7 Ministros. Eles não julgarão controle concentrado. Ta certo? Não será colocado em pauta para julgamento, nenhum processo de controle concentrado. Por que? Porque não houve o respeito ao quorum mínimo de 8 Ministros conforme está estabelecido na Lei 9868, embora, para que a norma seja declarada inconstitucional só precise de 6 Ministros. Tudo bem?

§ 1^o O relator, julgando indispensável, ouvirá o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo de três dias.

Então é o mesmo procedimento, mas com o prazo mais reduzido.

§ 2^o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.

Quer dizer, pelo fato de nós termos um processo mais célere, pode ser que as informações do legitimado passivo sejam prestadas só na hora, de forma oral. Isso aqui é procedimento de julgamento.

§ 3^o Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

Quer dizer, dependendo da situação, o STF pode julgar a cautelar “inaudita altera pars”, quer dizer, sem ouvir a parte contrária. É óbvio que essa situação é uma situação excepcionalíssima, quando o STF decide sem ouvir as informações do legitimado passivo e sem ouvir também os pareceres do AGU e do PGR. Ok?

Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.

Quer dizer, aqui é na hipótese do STF efetivamente querer dar prosseguimento para o julgamento do mérito, sabendo que dependendo da situação, o mérito só vai tão-somente confirmar o que já ficou estabelecido na cautelar.

§ 1^o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.

Efeito temporal da Medida cautelar:

O efeito temporal em sede de cautelar terá como regra o efeito ex-nunc, quer dizer, em regra a cautelar não retroage. Salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. Então nós temos aí a possibilidade de exceção. A exceção será o efeito ex-tunc.

Gente, nós estamos em sede de cautelar. Isto vai se operacionalizar exatamente de maneira contrária na decisão do mérito. Quer dizer, enquanto o efeito temporal da medida cautelar da ADIN tem como regra o efeito ex-nunc e exceção ex-tunc, na decisão de mérito em sede de ação direta de inconstitucionalidade, o efeito regra será ex-tunc e teremos algumas possibilidades de exceção.

Agora, ouçam o que eu vou dizer para vocês. É mais fácil declarar uma norma inconstitucional (porque só precisamos de 6 votos) do que atribuir um outro efeito temporal que não o efeito regra. Porque para que seja atribuído um outro efeito temporal que não o efeito regra, quer dizer, para que seja dada a exceção, são necessários 8 votos. Mas como? Em uma votação eles decidem a inconstitucionalidade e em outra votação eles decidem o efeito, se vai ser a exceção ou a regra? Exatamente. Observem. Se o STF simplesmente disser que concede a liminar para declarar o dispositivo tal inconstitucional e não falar mais nada, qual é o efeito que essa decisão vai ter? Ex-nunc. Agora, para que o STF atribua um outro efeito que não o efeito regra, algum Ministro terá que levantar – se for questão de segurança jurídica ou interesse social – que deve ser dado um outro efeito àquela decisão. E aí, naquele julgamento, imediatamente, eles votarão se vão ou não dar um outro efeito temporal . Numa segunda votação. E aí, nessa segunda votação, para que se consiga dar um outro efeito temporal que não o efeito regra, terá que ter o voto de 8 Ministros. Quer dizer, são duas votações literalmente e imediatamente, uma após a outra. Primeiro, se for declarar em sede de cautelar a inconstitucionalidade da norma. Conseguiu o nº suficiente (6 Ministros) alguém terá que argüir, ou mesmo pode ter um pedido na inicial e aquele pedido será apreciado, numa segunda votação, se eles alcançarem o nº de oito, o efeito será o da exceção e não o da regra. Onde isso está previsto, gente? Isso está previsto no art. 27 da Lei 9868. Por favor, observem que no art. 27 da Lei 9868 nós estamos estudando o efeito temporal em sede de mérito, mas nós vamos aproveitar alguns elementos daqui para o efeito temporal da cautelar.

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Então vejam. Diante de razão de segurança jurídica e interesse social, poderá ser dado um outro efeito que não a regra. Para isso, dois terços dos Ministros tem que decidir pela exceção. Dois terços dos Ministros, nós teremos 8 Ministros.

Art. 11, § 2^o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.

Do que nós estamos falando? O que é uma legislação perder a sua validade e a anterior a ela retornar os seus efeitos? O § 2º do art. 11 está tratando sobre o efeito repristinatório em sede de ação direta de inconstitucionalidade. Efeito repristinatório.

Está lá na lei de introdução ao código civil, o seguinte: em regra, não haverá repristinação no Estado brasileiro. Exceção: quando ela seja expressa. Então vejam. Em regra, a Lei B que revogou a Lei A, se porventura venha a ser revogada, em regra a Lei A não vai repristinar, a não ser por uma determinação expressa. O efeito repristinatório no Brasil, ele só se operacionaliza se for de maneira expressa. Ta certo?

Isso funciona exatamente ao contrário por conta da Lei 9868. Olha só. A Lei 9868 estabeleceu exatamente o seguinte: se a Lei B for declarada inconstitucional, a Lei A vai repristinar. Só não vai repristinar a Lei A se o STF expressamente disser que ela não vai repristinar. Eu vou reler o artigo pra ver se faz sentido o que eu estou falando. Vejam:

Quer dizer, quando o STF está decidindo pela inconstitucionalidade da Lei B, no acórdão que ele está decidindo, os Ministros já devem decidir também que a Lei A não deve repristinar. Porque se os Ministros do STF se calarem, valerá a regra. E qual é a regra? Efeito repristinatório. Quer dizer, se os Ministros do STF em sede de cautelar declaram a Lei X inconstitucional, ou o dispositivo “a” da Lei X inconstitucional, aquela decisão terá efeito ex-nunc e a Lei A vai repristinar. Porque essas são as regras. Para que ele atribua um outro efeito, ele tem que decidir para que um outro efeito seja dado. E para que a Lei A não repristine ele também tem que, de maneira expressa, expor.

Gente, isso aqui só vale quando nós estivermos em sede de ADIN. Não estando em sede de ADIN, vale o que está disposto na Lei de Introdução ao Código Civil.

Olha só. A ADIN que a Ministra Ellen Grace foi a relatora, da verticalização (ADIN 3685), ela passou pelo procedimento do art. 12, que eu vou ler agora para vocês. Vejam:

Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação.

Então vejam. Se vocês pegarem essa ADIN que foi julgada a verticalização, quando ela foi recebida, a ADIN com pedido de medida cautelar, o relator dessa ADIN diante desses pressupostos aqui, que estão no art. 12, diante da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, ele converteu o julgamento da medida cautelar no efetivo julgamento do mérito. De uma só tacada. Então vejam. Em relação aos prazos, o prazo não é nem tão grande e nem reduzido. Fica o meio termo. Para que o legitimado passivo preste as informações e para que o AGU e o PGR dêem as informações.

Então vejam. O art. 12 da Lei 9868 está dispondo que é possível uma medida cautelar em sede de ADIN não ser julgada para que efetivamente, em prazo exíguo, o seu mérito já seja definido. Quer dizer, semana passada, embora a ADIN 3685 tenha aí uns 15 dias de ter sido interposta – ela foi interposta no dia 09/03 – no dia 23 mais ou menos, ela não teve tão-somente a sua cautelar apreciada, porque houve a transformação do julgamento da cautelar no efetivo julgamento do mérito. Então, a decisão que eu me referi no início da aula e que foi proferida pelo STF na semana passada, já foi o mérito dessa ação 3685. Isso com base no art. 12 da Lei 9868.

(pergunta)

Não. Efetivamente não teve julgamento da cautelar. Porque os prazos da cautelar, se você pegar o prazo para julgamento do mérito e o prazo para julgamento da cautelar, o prazo da cautelar é bem exíguo. Então o que é que o art. 12 faz? Ele estabelece um prazo um pouco maior, mas ao invés de apreciar a cautelar é o mérito que já é apreciado diretamente. Então não há julgamento da cautelar e sim um salto já para o julgamento definitivo do mérito.