CONTROLE CONCENTRADO (CONT.)

Vamos continuar o controle concentrado, especificamente a ação direta de inconstitucionalidade: a ADIN. Na aula passada nós vimos a disposição normativa sobre a ADIN, nós vimos os legitimados ativos, vimos os legitimados passivos, conversamos sobre as ações que foram trazidas ou aprimoradas pela Constituição Federal, e vimos as características da ação direta de inconstitucionalidade: é um processo objetivo, onde não há partes, onde não há lide, onde não há interesse subjetivo em questão. Ta certo?

Bem, nós começamos a aula de hoje vendo o objeto passível de sofrer ação direta de inconstitucionalidade. Certo? Para nós estudarmos o objeto, nós temos que começar pelo art. 102, I, a. Pelo art. 102, I, a, nós já sabemos que só são passíveis de sofrer a ação direta de inconstitucionalidade, leis ou atos normativos federais ou estaduais. Certo?

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

a)       a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.

1ª restrição

Então nós já sabemos que não é passível de sofrer ação direta de inconstitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal, uma lei ou um ato normativo municipal. Ta certo? Tranqüilo, não é? Visto isso, nós já temos a primeira limitação.

2ª restrição

Qual é a segunda limitação? Essas leis ou atos normativos federais ou estaduais precisam ter as características de generalidade e abstração. Quer dizer, ato concreto não é passível de sofrer ADIN. As leis ou os atos normativos federais ou estaduais precisam ter característica de generalidade e abstração. Uma lei ou um ato normativo federal ou estadual de efeito concreto sem que haja generalidade na sua aplicação, não é passível de sofrer ADIN. Essa é a 2ª restrição.

3ª restrição

Esse ato normativo, ele precisa ser posterior à Constituição de 1988. O ato normativo, ele tem que ter sido criado posteriormente a 1988. Se for uma lei, ou se for um ato normativo anterior a 05/10/88, o Supremo Tribunal Federal julga pacificamente que não é questão de inconstitucionalidade, mas é questão de recepção ou não recepção. Isso é direito constitucional I. As normas anteriores à Constituição, ou elas são recepcionadas, ou elas não são recepcionadas. Existem críticas em relação a isso? Sim. Porque determinadas situações acabam não sendo solucionadas, onde você tem que ficar o tempo todo questionando, por exemplo, se determinadas normas do Código de Processo Penal, devido a todas as garantias que foram atribuídos no art. 5º e seus incisos, foram ou não recepcionadas pela Constituição. E aí não pode ser julgado em abstrato. Ouçam o que eu vou falar para vocês. A ADPF – Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, ela permite que um ato anterior à Constituição de 1988 seja objeto dela. Quer um exemplo? A ADPF nº 54 – o caso que trata dos fetos anencéfalos. A discussão dos fetos anencéfalos é para que o Código Penal seja interpretado conforme a Constituição, e onde está estabelecido o aborto sentimental e o aborto terapêutico, seja inserido também o aborto de fetos anencéfalos. Ora, nós estamos falando do Código Penal, então nós estamos falando de uma norma anterior a 1988. Mas isso porque, nós vamos ler que a Lei 9868 permite que a ADPF recaia sobre leis anteriores a 88. Em contrapartida, a ADIN não tem essa possibilidade.

4ª restrição

Outra questão: a espécie normativa precisa estar em vigor para ser passível do sofrer o controle concentrado via ADIN.

(pergunta)

A lei e o ato normativo precisam estar em vigor para serem passíveis de ADIN. Isso não é tão simples assim. Sabe por que? Porque às vezes a lei está aqui vigorando temporalmente. Chega aqui, ela é revogada. A revogação vale dali para frente. Essa lei já gerou efeitos pra caramba na sociedade. E esses efeitos não poderão mais ser discutidos em sede de ADIN. Só poderão ser discutidos em sede de controle difuso. Então, quer dizer, situações que foram alcançadas anteriormente continuam sendo afetadas pela lei já revogada (porque foi alcançada antes), e não podem ser discutidas em sede de ADIN; somente podem ser discutidas em sede de controle difuso.

(pergunta) – Professor, então no controle difuso ela não precisa estar em vigor?

É, ela pode ser questionada. Dentro daquela noção que eu disse para vocês, que o objeto do controle difuso é amplíssimo. Ta certo?

Então essa é uma situação que só poderá ser solucionada em sede de controle difuso porque o STF entende que se a norma não estiver em vigor, não caberá ação direta.

Bem, visto isso, vocês vão ver que o Prof. Luis Roberto Barroso, ele vai tratar de norma por norma; espécie normativa por espécie normativa. Então ele vai falar das emendas constitucionais, ele vai falar de leis ordinárias, complementares, delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos... todas aquelas espécies normativas que estão previstas no art. 59. Todas elas, desde que possuam essas características que eu acabei de falar para vocês, elas são passíveis de sofrer o controle concentrado. Uma emenda constitucional é capaz de ser objeto de uma ADIN? Sim. Emenda constitucional ela é feita pelo poder constituído, quer dizer, pelo poder constituinte derivado reformador, que é o poder constituído. E que tem limitações estabelecidas pela Constituição (art. 60). Ora, então se essas limitações, sejam elas formais, circunstanciais ou materiais, não forem respeitadas, a obra do poder constituinte derivado reformador poderá ser declarada inconstitucional pelo Supremo. Nós já temos exemplos do Supremo declarar a inconstitucionalidade de emendas constitucionais? Sim. O exemplo típico é o da IPMF, em que o Supremo declarou inconstitucional a IPMF. Ok?

Bem, visto isso, todas as outras espécies normativas,  assim como a emenda constitucional, serão passíveis de sofrer controle concentrado, desde que estejam dentro do que eu falei para vocês como características da espécie normativa para sofrer a ADIN. Tratado internacional pode sofrer ADIN? Pode, desde que internalizado. Ta certo?

E aí tem outras espécies normativas no texto do Prof. Barroso, onde ele faz um comentário pequeno em cada uma delas, e no final ele vai dizer quais são as normas que não são passíveis de sofrer o controle concentrado, que estão inseridas nessas observações iniciais que eu fiz para vocês: leis municipais não podem, leis anteriores à Constituição não podem, leis de efeito concreto não podem... e aí ele vai lá fazer todas as restrições.

LEI 9868/99

Visto isso, vamos começar a ver a Lei 9868/99, que eu pedi que vocês trouxessem.

Art. 1^o Esta Lei dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

Então o art. 1º dispõe sobre o objeto da Lei 9868, quer dizer, o que vai tratar a Lei 9868? Vai tratar da ADIN e vai tratar da ADC. Nós agora só vamos nos preocupar com a ADIN.

Art. 2^o Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade:

        I - o Presidente da República;

        II - a Mesa do Senado Federal;

        III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

        IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

        V - o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal;

        VI - o Procurador-Geral da República;

        VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

        VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

        IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Gente, isso aqui é o que está disposto no art. 103, incisos de I a IX, CF, que nós já fizemos todos os comentários na aula passada.

Art. 3^o A petição indicará:

        I - o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações;

        II - o pedido, com suas especificações.

        Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por advogado, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação.

O que é que nós temos de importante no art. 3º? Nós temos algo muito importante, que é o seguinte: quando um legitimado ativo propõe uma ADIN, ele vai indicar os dispositivos que ele quer que o STF declare inconstitucionais – ele tem que apontar qual o artigo, qual o parágrafo, qual o inciso da lei que ele quer que o STF declare inconstitucional. Seja um artigo, seja um parágrafo, sejam alguns artigos, seja a lei inteira. Além disso, ele precisa o que? Fundamentar o seu pedido. Ele não vai simplesmente poder alegar que tais dispositivos violam a Constituição e pronto. O STF vai entender que essa é uma fundamentação genérica e será menos uma ação que eles terão que se aporrinhar. Fundamentação genérica não vale. Cada dispositivo precisa ter a apresentação de uma fundamentação, ou cada conjunto de dispositivos precisa ter um conjunto de fundamentação, onde o autor está buscando convencer o STF que ele está correto, logo o STF precisa declarar a inconstitucionalidade daqueles dispositivos.

Então vejam. Nós temos uma Lei “X” e os arts. 1º, 2º e 3º sendo questionados. E para fundamentar a inconstitucionalidade desses artigos, o autor chega com a fundamentação 1 (F1), com a fundamentação 2 (F2) e com a fundamentação 3 (F3), visando que a partir delas, o STF os declare inconstitucionais.

1ª Observação: Limitação do Pedido

O STF como um tribunal, ele está limitado ao pedido. Quer dizer, o STF não pode julgar, por exemplo, o art. 4º inconstitucional. Por que ele não pode julgar aqui nesse processo o art. 4º da Lei X inconstitucional? Ora, porque não foi pedido. Ele só pode julgar os 3 artigos inconstitucionais, ou ele pode entender que 2 artigos são inconstitucionais, ou ele pode entender que 1 artigo é inconstitucional, ou ele pode entender que aquela lei não tem nenhum vício de inconstitucionalidade e não declarar a inconstitucionalidade de absolutamente nada, quer dizer, julgar improcedente a ADIN. Porque o julgamento procedente da ADIN leva à uma inconstitucionalidade. O julgamento de improcedente levará a uma determinação de que aquela norma é constitucional.

2ª Observação: Liberdade de Fundamentação

Se o STF está limitado aos dispositivos apontados pelo autor, o STF estará livre para adotar qualquer uma dessas fundamentações apontadas pelo autor para declarar esses artigos inconstitucionais, ou mesmo não adota-las e estabelecer que esses artigos serão declarados inconstitucionais por uma outra fundamentação que ele entendeu ser compatível para a declaração de inconstitucionalidade. Quer dizer, o STF está limitado no pedido, limitado nos dispositivos, mas ele estará absolutamente livre no momento da fundamentação. Quer dizer, ele está julgando em abstrato, ele está julgando em tese, e no momento em que ele está julgando em abstrato ou em tese, ele está fazendo uma relação entre a norma infraconstitucional e toda a Constituição. E a partir dessa relação, ele vai estabelecer se há congruência ou incongruência. Nesse momento, ele estará livre para achar a fundamentação que ele entende ser a precisa para declarar esses artigos inconstitucionais ou parte deles. É óbvio que ele pode utilizar as fundamentações apresentadas. Mas ele não está limitado a elas.

3ª Observação: Impossibilidade de Nova ADIN com Fundamentação Diversa:

Então vejam, diante do que eu acabei de falar para vocês, não é possível que um outro legitimado ativo, depois que o SRF tenha julgado improcedente uma determinada ADIN, proponha uma outra ADIN com fundamentos diversos. Por que isso não será possível? Ora, porque o STF quando fez a sua análise não ficou restrito à fundamentação apontada pelo autor, mas ficou livre na sua análise. Significa dizer que não há nenhuma outra fundamentação passível a levar ele a declarar esses dispositivos inconstitucionais, já que ele tem liberdade no momento em que ele vai atribuir a fundamentação na sua decisão. Simples, né gente? Tranqüilo.

(pergunta) – É possível, de uma tacada só, em questões de dias, mais de um legitimado propor ADINs sobre o mesmo tema?

Pode. Por exemplo, uma lei latente, uma lei que ingressou no ordenamento jurídico hoje, uma lei polêmica... pode ser que mais de um legitimado ingresse com uma ação direta. Como é que vai funcionar isso? A 1ª ADIN será distribuída. As demais ADINs, elas serão distribuídas, mas o que recebeu primeiro terá a prevalência do julgamento das demais ADINs. Então todos os Ministros remetem à aquele primeiro que recebeu a primeira ADIN, e o Ministro vai julgar todas elas de uma tacada só. Quer dizer, todas elas irão a plenário no mesmo dia. Porque a norma é a mesma. A análise vai ser a mesma. Então, em uma só sessão todas as ações serão julgadas. Ta certo? Então isso pode acontecer.

Aí vejam só. O autor pediu que os arts. 1º, 2º e 3º fossem declarados inconstitucionais. Só que o autor vacilou. Vacilou porque existe um art. 4º e, por exemplo, um art. 5º, que estão intimamente ligados a esses arts. 1º, 2º e 3º.

Quer dizer, o autor pediu ao STF que declarasse inconstitucionais os arts. 1º, 2º e 3º, mas ele não atentou que existiam ou podiam existir um artigo ou mais de um artigo, ainda nessa lei, que estão intimamente relacionados com aqueles artigos que o autor pediu que fossem declarados inconstitucionais. Ora, o STF vai poder declarar esses dois artigos inconstitucionais? Não. Não foi pedido e ele está restrito ao pedido. O STF vai julgar essa ação? Também não. Por que ele não vai julgar essa ação? Ora, porque se ele julga essa ação, ele deixaria essa lei aqui sem sentido. Porque teriam normas declaradas inconstitucionais dentro dela, e outras normas que estavam ligadas a ela que continuaram constitucionais. Então o que é que o STF faz? Não julga o mérito dessa ação. Por que? Porque existem dispositivos ligados intimamente ao que foi pedido para ele que fosse declarado inconstitucional e não foram inseridos no pedido. O STF não julga.

Então é possível ingressar com uma outra ADIN, agora inserindo os arts. 1º, 2º, 3º, 4º e 5º no pedido? Sim, porque agora, nesse caso aqui, o STF não julgou o mérito da ação.

(pergunta) – Ele não pode inserir (emendar) o pedido?

Dificilmente o STF vai aceitar que ele emende. O STF tem aceitado algumas coisas, pode até ser que ele venha a aceitar, mas é mais provável que o STF julgue o processo extinto sem o julgamento do mérito pela ausência do pedido de artigos intimamente relacionados. E aí, como não houve julgamento do mérito, a questão foi formal, é possível a proposição de uma nova ADIN, agora inserindo todos os artigos relacionados.

(pergunta)

Olha só gente. O STF julgou uma ADIN. Julgou improcedente, quer dizer, a lei continuou constitucional. Passado tempo daquele julgamento se observou que o STF começou a mudar a sua interpretação que havia levado ele a declarar constitucional aquela norma. É possível ingressar com uma nova ADIN? Sim, porque houve uma mutação da interpretação constitucional. Então aquilo que no passado, naquela composição antiga foi declarado constitucional, anos depois, numa nova composição e diante dessa composição estar interpretando a Constituição de outra maneira, é possível que seja proposta uma nova ação e o STF vá não só receber como julgar o seu mérito. Nem que seja para confirmar a constitucionalidade daquela norma.

Olha só, é aquilo que eu disse para vocês gente. Direito é interpretação. O operador do direito interpreta a norma diuturnamente. É por isso que um operador do direito técnico somente, ele não serve para muita coisa. Por que ele não serve para muita coisa? Ora, porque a interpretação dele é muito mesquinha, sabe? É uma coisa muito chinfrim... limitada. Bem, diante desse fato de que o direito é a interpretação dos operadores,  o STF julgou em um determinado momento com uma composição e com uma interpretação, que a Lei X era constitucional. O que me foi perguntado é o seguinte: passado um bom tempo, muda a composição do STF, ou não muda a composição do STF, mas o STF começa a interpretar aquele assunto em um outro julgado de uma forma diferente... me perguntaram se seria cabível novamente se propor uma ADIN contra essa Lei X. Então é possível que passado um tempo a interpretação do STF tenha mudado. Olha só gente. Quer ver um exemplo típico? A CONAMP – Conselho Nacional dos Membros do Ministério Público,  anos atrás propôs uma ADIN. E ela entrou naquela interpretação que eu disse para vocês. O STF interpretou que ela era uma associação de associação, quer dizer, pessoas jurídicas faziam parte dessa associação. E o STF era bem restritivo em relação a isso. O que foi que o STF fez? Não conheceu a ação da CONAMP há anos atrás. Ora, o STF foi mudando a sua composição e foi fazendo uma interpretação distinta daquela que ele fez no passado. A CONAMP propôs novamente uma ADIN e agora, com a nova interpretação do Supremo, a ADIN foi recebida e teve o seu mérito julgado. Quer dizer, aquela decisão do passado, do STF, como nós estamos falando de interpretação, ela pode ser modificada.

(pergunta)

Você está pensando com a maioria esmagadora dos alunos de direito, que não conseguem entender algo que não é fácil de ser entendido. Mas não conseguem entender essa questão da interpretação. Porque se nós fôssemos pensar sistematicamente, de uma maneira fechada, ora, o STF julgou aquilo constitucional, nunca mais ele vai pensar diferente, porque é o mesmo órgão, é a mesma Constituição e é a mesma lei. Só que nós não podemos deixar de lembrar que por trás do STF, por trás da Constituição, por trás dessa Lei, existe todo um mecanismo de interpretação. E esse mecanismo de interpretação, pode fazer com que o STF modifique a sua forma de interpretar, seja por um fato social que acabou por levar o STF a pensar de uma forma contrária, seja por conta da sua nova composição mais liberal em relação à composição anterior, seja porque a Constituição foi modificada em alguma parte e isso acabou levando o STF a ter que adotar uma nova interpretação.

Gente, isso acontece toda hora? Não, isso não acontece toda hora. Isso são casos excepcionais de um fenômeno que nós chamamos mutação constitucional. Quer dizer, é uma modificação da Constituição através da interpretação que está sendo dada a ela. Isso é um fenômeno que pode acontecer e acontece. Mas não é um fenômeno simples. Em regra, o que é que o STF vai fazer? Ele já julgou uma ação, se receber novamente o mesmo pedido, ele não vai receber porque já tem um julgamento proferido sobre aquele assunto. Agora, se o STF entende que aquele julgamento, como aconteceu no caso da CONAMP, do legitimado ativo que não teve a sua ação recebida e que o STF modificou de certa maneira o seu entendimento porque a CONAMP levou elementos para ele modificar o seu entendimento, ora, o Ministro pega e diz: eu vou receber essa ação e vou julgar o mérito por entender que a CONAMP que era julgada ilegítima para propor uma ação, agora já é uma associação considerada legítima. Isso porque, nós estamos falando de interpretação. Ta certo?

Art. 4^o A petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator.

        Parágrafo único. Cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial.

Então a ação é protocolizada no STF, distribuída para um dos 10 Ministros, porque o presidente não recebe processo de ADIN, quando o Ministro (o relator) pega essa ação para proferir o seu voto e depois levar para o plenário para julgamento, ele observa que ela é inepta, não fundamentada ou manifestadamente improcedente. Neste caso ele, de pronto, pode indeferir aquela inicial.

Só que o seu indeferimento gerará um dos poucos recursos cabíveis no procedimento do processo da ADIN, que é o recurso cabível quando liminarmente um relator indefere a liminar. Esse recurso se chama agravo.

“Ahhh... mas então eu vou ter que pensar no agravo retido, no agravo de instrumento, no agravo de não sei o que... eu vou ter que pegar o Código de Processo Civil?” Não!

A Lei 9868 é uma lei processual. Ela estabelece todo o procedimento de ADIN. Então não precisa ir pra nenhum canto. Basta ler o parágrafo único que esse recurso foi denominado tão-somente de agravo. Só. Vejam: “Cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial”. Pronto. Esse é um dos poucos recursos cabíveis em sede de ação direta de inconstitucionalidade. O relator pegou a ADIN, entendeu que ela é improcedente, indeferiu, não recebeu, liminarmente. O legitimado ativo poderá interpor um agravo quanto àquela decisão. Um agravo que será levado ao órgão colegiado para ver se realmente o relator tem razão, logo permanecerá o indeferimento, ou se deve ser julgada aquela ADIN, onde o relator terá que dar o seu voto e levar ao plenário. Certo? Relaxem com recurso na 9868; é só o que está aqui mesmo, ta? E vocês vão ver que não tem quase nada aqui na lei 9868.

Art. 5^o Proposta a ação direta, não se admitirá desistência.

Ora, por que não se admitirá desistência, gente? Por que não se admitirá desistência em sede de ação direta de inconstitucionalidade? Porque não há interesse subjetivo em questão. Olha só gente: eu sou maluco – suponhamos – e aí eu ingresso com um processo contra um indivíduo, do nada. Aí eu tenho um repente de razão e digo “mas por que eu fiz isso?”. O que é que eu faço? Eu entro com uma petição pro juiz e digo que quero desistir desse processo. Isso nós estamos falando de um processo de índole subjetiva. No processo de índole subjetiva é dado ao autor, até um determinado momento – porque depois de determinado momento, só com a anuência do réu – o direito de desistir. Ora, porque o direito é dele. Só que chega um determinado momento que para que ele desista só com a anuência do réu. Por que? Porque chega um determinado momento em que o réu pode dizer: não, agora eu quero ir até o final, porque se não, com a sua desistência depois poderá gerar um outro processo, onde eu vou ter que constituir advogado e tudo o mais. Então, é dado ao autor um prazo dentro do processo em que ele pode desistir. Mas isso porque nós estamos falando de um processo de índole subjetiva.

Ora, a partir do momento em que um legitimado ativo teve a sua ação direta recebida pelo Supremo, foi porque o Supremo observou que ele reúne todas as características, todos os pressupostos necessários para representar a sociedade brasileira em defesa da Constituição. A partir do momento então que ele recebe a ação, ela não poderá mais ser arquivada por desistência, já que aquele autor simplesmente teve outorgado pelo poder constituinte originário, o direito de nos representar naquele processo. Então o que é que ele vai dizer? Não é possível a desistência. Isso porque nós estamos em um processo de índole objetiva, onde não há interesse subjetivo em questão, e onde o grande objetivo é resguardar a Constituição. Ta certo?

Art. 6^o O relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

        Parágrafo único. As informações serão prestadas no prazo de trinta dias contado do recebimento do pedido.

O art. 6º está falando de quem, heim gente? Do legitimado passivo. O legitimado passivo vai expor os motivos que levaram ele a elaborar aquela lei, e os motivos pelos quais ele entende que aquela lei está em acordo com a Constituição. Ok? Recebida a inicial de ADIN proposta por um legitimado ativo, o legitimado passivo vai prestar todas as informações no sentido de instruir o STF de elementos que levaram à elaboração daquela lei, e que na compreensão do legitimado passivo, aquela lei é constitucional.

Parágrafo único – vejam que o legitimado passivo possui 30 dias para prestar essas informações.

Art. 7^o Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.

Gente, como é que funciona uma intervenção de terceiros em um processo subjetivo? Alguém que não fazia parte naquela relação inicial – de autor, juiz e réu – é chamado ao processo, ou intervém no processo porque vai ter algum interesse nele. Ou tem um interesse a seu favor, ou alguém que chama para compor a responsabilidade dentro dele. Algum interesse ele tem que ter. Então dois indivíduos estão discutindo sobre a propriedade de uma casa. Eu fico sabendo daqui e digo: “mas eles estão discutindo a propriedade de uma casa que me pertence”.  Não pertence nem ao autor e nem ao réu. O que é que eu faço? Ora, eu vou intervir naquele processo dizendo:”Excelência, pára.... porque essa casa não é nem do autor e nem do réu. Está aqui a minha propriedade sobre ela.”

Um sócio de uma empresa está sendo acionado por um autor qualquer, e ele vai fazer o que? “Mas pera lá! A empresa não tem bens... vão só no meu patrimônio? Não... vem o outro sócio aqui para que a responsabilidade possa ser compartilhada.”

Então vejam, a intervenção de terceiros, ela tem a sua essência exatamente nisso que eu falei para vocês. Alguém que não está presente na inicial, e que depois de alguma forma entra naquele processo. Ou ele é chamado, ou ele pede para intervir.

O art. 7º dispõe o seguinte: “Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.” Ora, por que não vão ser admitidos terceiros no processo? Porque não há interesse subjetivo a ser discutido. É um processo onde o interesse subjetivo não deve fazer parte, logo, a intervenção de terceiros não será cabível.

 § 2^o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

O § 2º do art. 7º vai dispor sobre algo que nós chamamos “amicus curiae”. Observem que o amicus curiae está na mesma norma que impede a intervenção de terceiros. Então significa dizer que a intervenção do amicus curiae em regra, tem que ser uma intervenção sem interesse subjetivo imediato naquela questão. O amicus curiae ingressa no processo de ação direta de inconstitucionalidade a partir do momento em que ele possua representatividade sobre aquele assunto. Representatividade sobre o assunto, ingressando no processo com elementos que facilitarão, ou elementos que ajudarão os Ministros do STJ a julgarem o caso.

Por exemplo, imaginem que uma lei de biosegurança está tendo a sua constitucionalidade questionada. Ora, é possível que um órgão desses, um departamento desses da USP, da UFRJ... algum departamento que lide diariamente com aquela questão, que estude, que pesquise aquela questão, queira ingressar no processo para dar um parecer que vai levar ao Ministro do STF elementos para o julgamento daquela ação. Notem: entrar num processo pelo simples fato de ter interesse nele, sem levar nenhuma contribuição, em regra, não vai ser aceito. Por que? Caput do art. 7º: Não é permitida a intervenção de terceiros. Ingressar no processo como amicus curiae é ingressar levando elementos para o seu julgamento, sem que haja o interesse subjetivo direto naquela questão.

Eu vou sair da ADIN  e vou pra ADPF só para dar um exemplo. No caso da ADPF nº 54 que trata dos fetos anencéfalos, a CNBB pediu para ingressar nesse processo. Assim como algumas entidades de defesa dos direitos da mulher pediram para ingressar nesse processo. O que é que o STF fez? NÃO para as duas. Por que? Ora, todo mundo sabe qual é a posição da CNBB – Confederação Nacional dos Bispos do Brasil, que é contrária a qualquer tipo de aborto. Da mesma maneira todos nós sabemos que as entidades de defesa dos direitos da mulher, entendem que a mulher deve dispor absolutamente de seu corpo, inclusive de ter ou não um filho. Então, nesses dois casos, nem a CNBB e nem as entidades de defesa das mulheres levariam qualquer informação útil para que aquele caso fosse solucionado. Levariam o que? Ora, posições consolidadas de acordo com o interesse subjetivo de cada uma. Então o que é que o STF fez? Não aceitou a participação deles. Certo?

Agora, vejam só o seguinte: na toada de mudanças que STF vem implementando na sua jurisprudência constitucional, ele de certa forma amenizou o rigor com que ele está encarando o amicus curiae. Com que argumentos, gente? O argumento para, de certa forma amenizar os rigores que estavam sendo empregados no amicus curiae, é o seguinte.O Ministro Gilmar Mendes, disse o seguinte: ora, casos emblemáticos em outros países, como por exemplo, o caso do julgamento da Suprema Corte (o caso em que a Suprema Corte decidiu o aborto nos EUA). A Suprema Corte recebeu, de tudo quanto é canto, dos EUA e de fora dos EUA, petições informando motivos pelos quais a Suprema Corte deveria entender pela proibição e deveria entender pela liberdade. E aí o Ministro Gilmar vai dizer o seguinte: ora, esses documentos todos, esses memoriais todos que a Suprema Corte norte-americana recebeu, só fizeram levar elementos para que eles pudessem proferir a sua decisão de maneira mais fundamentada.

O que é que isso nos indica, gente? Indica o seguinte: que o STF provavelmente não vai encarar esse amicus curiae como uma pessoa que necessariamente não tenha nenhum interesse subjetivo naquele processo. Pode até ser que haja um interesse subjetivo. Agora, esse amicus curiae precisa ter representatividade naquela questão e levar ao STF o que? Elementos. Argumentos importantes para que o STF, no momento em que esteja apreciando a matéria, possa analisa-los. Isso está nas entrelinhas de uma decisão do Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Existe uma outra decisão, em que o Ministro Celso de Mello entendeu que seria possível o representante do amicus curiae fazer a sustentação oral naquele caso. Por que o STF mudou a sua posição? Porque, eu me lembro bem há uns anos atrás, que o Prof. Luis Roberto Barroso patrocinou a Petrobrás e ingressou com um amicus curiae em um processo. Ele patrocinou a Petrobrás e representou como amicus curiae em uma ação direta de inconstitucionalidade. E no ato do julgamento dessa ADIN, ele foi à tribuna do STF e pediu para sustentar a posição do amicus curiae. E os Ministros do STF ficaram horas a fio discutindo, se ele podia ou não sustentar oralmente como representante do amicus curiae. Quer dizer, o amicus curiae sustentar a sua posição. E ao término de horas de discussão, não permitiram a sua sustentação oral.

Recentemente, no semestre passado, o STf reviu essa decisão. E ele entende hoje, que o amicus curiae pode, no momento em que o processo está sendo julgado, fazer a sustentação oral do entendimento do amicus curiae. O que pressupõe gente, que o amicus curiae tem, mesmo que indiretamente, um interesse naquele caso. Quer dizer, houve, de certa forma, uma menor imposição desse amicus curiae. O STF não liberou, mas o STF amenizou o seu entendimento em relação ao amicus curiae. Quer dizer, ele de repente, indiretamente, pode até ter um interesse subjetivo, desde que ele leve ao STF elementos que ajudarão o STF a formar o seu convencimento sobre a questão.

Art. 8^o Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias.

Na Constituição de vocês, § 3º do art. 103. Vejam o que está disposto:

§ 3º - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

§         Em tese Þ quer dizer, controle concentrado, ADIN

(pergunta) – Mas então o AGU vai ser o advogado do legitimado passivo?

Não, o AGU vai ser advogado, nesse caso, da lei.

(pergunta) – Mas não é a mesma coisa?

Mas ele não está ligado ao legitimado passivo. Mas ele vai defender a tese que já foi do legitimado passivo. Ele vai fazer uma defesa da norma. O seu parecer, ele sempre tem que ser no sentido de defender a constitucionalidade.

Ahhh... então quer dizer que o AGU tem que defender o indefensável? Quer dizer, o AGU tem que defender uma norma, por exemplo, que no passado já foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal? Não. O AGU tem limites. Limites que inclusive devem coincidir com a ética de qualquer advogado. O que eu estou dizendo a vocês é que, em regra, o AGU ingressa num processo de ADIN para defender o ato normativo que está sendo impugnado. Ao mesmo tempo que eu também digo a vocês que existem limites para essa defesa. Em regra, quase sempre é possível defender a constitucionalidade da norma, utilizando uma interpretação que coloque a norma de maneira compatível à Constituição. Só que existem alguns casos, principalmente quando o Supremo Tribunal Federal já tenha declarado aquela norma inconstitucional em outro momento, que o AGU pode simplesmente dizer o seguinte: não há o que ser defendido. Ele tem limites, que é o limite da ética. O advogado tem que ir até o limite da sua ética; até o limite da sua convicção de que aquilo é correto.

Então vejam, gente. A função do Advogado-Geral da União, em um processo de ação direta de inconstitucionalidade (porque nós estamos falando de controle, em tese) é de defender a norma.

Art. 103, § 1º - O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.

No caso do PGR o negócio ainda é mais profundo, porque ele vai ser ouvido em todos os processos que estejam tramitando no STF. Agora, ele participa também do controle concentrado. Só que o PGR, diferentemente do AGU, é absolutamente livre para dar o seu parecer em um sentido ou em outro. Quer dizer, o Procurador-Geral da República dará o seu parecer, conforme a sua consciência, no sentido da norma ser inconstitucional, ou no sentido da norma ser constitucional. O PGR, como membro do Ministério Público, tem a função de zelar pelo ordenamento jurídico, de zelar pela ordem normativa. Então se ele observar que aquela lei está de acordo com a Constituição, o seu parecer é no sentido da constitucionalidade. Se o PGR pega a lei e observa que ela é inconstitucional na sua interpretação, o seu parecer será pela inconstitucionalidade da norma.

Notem que isso – tanto o AGU quanto o PGR – serão pareceres que serão levados ao Supremo, para que o Supremo colha elementos pela constitucionalidade ou elementos pela inconstitucionalidade. Só que, enquanto o AGU estará limitado a defender a norma, o PGR estará livre para dar o seu parecer em um sentido ou em outro.