CONTROLE CONCENTRADO (CONT.)

Inconstitucionalidade Por Arrastamento

O PGR propôs uma ADIN questionando os arts. 22 e 28 de uma lei estadual nº 12381/94.

O AGU suscitou preliminar no sentido de que a inicial não teria impugnado todo o complexo normativo. Quer dizer, quando o processo foi para o AGU, ele levantou uma preliminar dizendo que a inicial do PGR não impugnou todo o complexo normativo, em que estariam insertos os artigos impugnados, razão pela qual a ação não deveria ter sido conhecida. Não teriam sido impugnados, segundo o AGU, o art. 5º, parágrafo único, e o art. 25 da lei estadual.

Ou seja, o PGR propôs uma ADIN contra a Lei 12381/94 questionando os arts. 22 e 28. O AGU, no momento em que ele tem que fazer a defesa da norma, ele aponta que não foram questionados o que ele chamou de “todo o complexo normativo”, quer dizer, faltou o PGR na sua inicial questionar os arts. 5º, parágrafo único e art. 25. Por que? Porque segundo o AGU – e o AGU estava correto – essas normas de certa forma estão ligadas a essas duas que foram impugnadas na inicial.

Aí vai o processo para o Procurador-Geral da República. O PGR participa do processo, mesmo tendo sido proposto por ele. E aí, no parecer do PGR, o PGR acresce aos arts. 22 e 28, o art. 5º, PU e o art. 25. Então o PGR vai colocar lá os arts. 5º, PU, 22, 25 e 28. Quer dizer, ele não tinha proposto, o AGU levanta uma preliminar, e quando ele vai dar o seu relato no seu parecer, ele acresce aquela norma que estava faltando.

A ADIN vai ser julgada. No julgamento, embora o relator tenha acatado essa tese do PGR que ampliou o objeto, na hora em que ele foi julgar, ele só julgou os arts. 22 e 28. Ele não ampliou o julgamento dele às outras duas normas.

E aí ocorreu o julgamento de mérito, e uma semana depois houve a Questão de Ordem – que é essa que está na xerox para vocês – onde vai vir à tona a chamada inconstitucionalidade por arrastamento.

Crítica da inconstitucionalidade por arrastamento – Dezenas e dezenas de processos já tiveram o seu mérito não conhecido, não apreciado, porque deixaram de fazer referência a todo o complexo normativo.

 LEI 9868 (Cont.)

         Art. 22. A decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros.

Nós já vimos isso né? Quando nós vimos isso? No momento do julgamento da cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, quando foi feita a remissão ao art. 22. Então, para que o processo de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de inconstitucionalidade seja colocado em pauta , precisam estar presentes no mínimo, dos onze Ministros, pelo menos oito. Se tiver menos de 8 Ministros presentes, não será apreciado o processo de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de inconstitucionalidade.

       Art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade.

Seis Ministros devem votar pela procedência da ADIN ou da ADC. Quer dizer, se 6 Ministros julgarem a ADIN procedente, o que é que vai acontecer com a norma? Ela será declarada inconstitucional.

        Parágrafo único. Se não for alcançada a maioria necessária à declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o número necessário para prolação da decisão num ou noutro sentido.

Então vocês viram que para uma ADIN ser colocada em pauta, pelo art. 22 são necessários 8 Ministros. Suponhamos que uma sessão plenária do Supremo comece com 8 Ministros presentes; 3 Ministros faltaram. Estão julgando uma ADIN, e nesse julgamento da ADIN, fica 4 a 4. Ora, os 3 Ministros ausentes, podem ou não podem influenciar esse resultado? Claro que pode. Ora, então, o que será feito? O julgamento será suspenso, fica o voto já registrado dos 8 Ministros, e na outra sessão em que se fizerem presentes os 3 Ministros que não estavam, o processo é novamente colocado em pauta para que os 3 possam proferir o seu voto e esse questão ser decidida.

Então, se o nº de ausentes – que pode ser 3, 2 ou 1 – puder influenciar a decisão de um processo de ADIN ou de ADC, o processo será suspenso até que eles se façam presentes para a questão ser decidida.

        Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.

O que esse artigo está dizendo é que o STF faz a análise da constitucionalidade da norma. Ele foi questionado em uma ADIN ou ele foi questionado em uma ADC. Não importa. O que ele vai fazer é uma análise da relação entre aquela lei e a constituição.

Constituição <==> Lei

Se naquela relação ele entender que há uma incongruência, logo, há uma inconstitucionalidade. Se há uma inconstitucionalidade, e nós estamos em um processo de ADIN, a ADIN será julgada procedente. Se há uma inconstitucionalidade e eles estão julgando um processo de ADC, a ADC será julgada improcedente. A mesma relação vai acontecer quando, nesta análise, eles entendem que há uma relação de congruência, quer dizer, de constitucionalidade.

Isso aqui reflete o que eu falei para vocês, que essas ações (ADIN/ADC) são ações com sinais contrários. O resultado de uma é exatamente o contrário do resultado da outra.

         Art. 25. Julgada a ação, far-se-á a comunicação à autoridade ou ao órgão responsável pela expedição do ato.

Quer dizer, julgada a ação, o seu resultado será comunicado ao legitimado passivo.

        Art. 26. A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória.

Esse artigo confirma o que eu disse para vocês: a ausência quase total de recursos em sede de ADIN ou de ADC. Então vejam, decidido pelo Supremo uma ADIN ou uma ADC, não é permitido o recurso de  apelação. Transitado em julgado uma ADIN ou uma ADC também não será permitida uma ação rescisória. O que é permitido em uma ADIN ou em uma ADC? Os chamados embargos de declaração. O que são embargos de declaração, de uma maneira muito rasteira? Isso acontece muito em juízos monocráticos. Algumas hipóteses:

1)      Incongruência entre a parte dispositiva e a fundamentação – Ex: O juiz vem na fundamentação da sua sentença trazendo uma série de que vai julgar a procedência da ação, vem fundamentando tudo em relação a procedência da ação, e quando chega na parte dispositiva ele julga a ação improcedente. Quer dizer, ele fundamenta a sua decisão na procedência, e julga ela improcedente. Cabe embargo de declaração para preguntar o que é que está errado aí; se é a parte dispositiva ou se é a fundamentação.

2)      Omissão em relação ao pedido - O autor pede ao STF que declare inconstitucionais os arts. 1º, 2º e 3º de uma lei. O STF se pronuncia em relação ao art. 1º e 2º. E se cala em relação ao art. 3º que estava na incial. Embargo de declaração para perguntar o seguinte: “Excelência, foi feito um pedido de declaração de inconstitucionalidade dos arts. 1º, 2º e 3º.  E não há nenhum registro de análise do tribunal em relação ao art. 3º”. Quer dizer, houve uma omissão em relação ao pedido.

3)      O juiz dá uma decisão em que nem o autor e nem o réu sabem se ganharam ou perderam. Você vai pedir para que o juiz esclareça certos pontos da sentença para que você possa inclusive cumpri-la. Porque se a sentença, ela não pode ser entendida, o seu cumprimento ficará prejudicado. E aí cabe embargo de declaração.

        Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

O art. 27 está nos trazendo os efeitos temporais de uma decisão em ação direta de inconstitucionalidade. Vejam. A Lei foi promulgada aqui. Em determinado momento esta lei sofre um processo de ADIN, e o STF julga procedente a ADIN. Nós estamos falando de julgamento de mérito. Qual é o efeito regra desta decisão que o STF julgou procedente a ADIN? Ela retroage para alcançar aquela lei desde a sua origem. Só que a Lei 9868, pautada em jurisprudência do próprio STF, ela definiu a possibilidade de atribuir outros efeitos temporais à decisão. Quais são esses outros efeitos?

·        Ex-tunc parcial – retroage, mas não até a origem da lei

·        Ex-nunc – inconstitucional a partir da decisão

·        Determinação de outro momento (efeito prospectivo)

Nós temos a hipótese 1 que é a regra. E temos as hipóteses 2, 3 e 4, que são as exceções. Para que as exceções ocorram, o que é necessário? Nós temos que ter 2 julgamentos imediatos um em relação ao outro:

-         o primeiro julgamento são necessários somente 6 ministros para declarar a norma inconstitucional

-         o outro julgamento que ocorre logo imediatamente, é o julgamento onde 2/3 dos ministros, quer dizer, 8 ministros, terão que ser favoráveis a uma concessão de um outro efeito temporal que não o efeito regra.

Então nós temos que ter dois momentos, que em regra, acontecem na mesma sessão. No primeiro momento, com 6 ministros, a norma é declarada inconstitucional. Para que seja dado um outro efeito que não o efeito regra, eles precisam de 8 ministros para a concessão de um outro efeito.

O STF vai poder fazer sempre essa análise para dar um outro efeito? Não. O art. 27 estabelece que, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. Quer dizer, para que haja esse 2º momento, tem que haver:

1)      razão de segurança jurídica, ou

2)      de excepcional interesse social

Se não, não será possível atribuir um outro efeito, que não o efeito regra.

        Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.

        Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

Quer dizer, essas decisões aqui tem eficácia erga omnes, alcança a todos, e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. Gente, está escrito aqui Poder Legislativo? Não.

Então vejam. O efeito vinculante recai sobre o poder judiciário e sobre a administração pública federal, estadual e municipal. Quer dizer, se o poder legislativo quiser editar uma norma idêntica aquela que foi declarada inconstitucional, ele poderá ou não? Poderá. Mas nota que ele vai assumir o risco de novamente o seu produto ser declarado inconstitucional.

Eu disse a vocês que o poder legislativo não está vinculado ao efeito vinculante. Mas vejam. O poder legislativo exercendo a sua função típica de legislar. Porque aquelas questões de administração do poder legislativo, elas terão que se vincular às decisões do STF. Entenderam? Quando o poder legislativo estiver exercendo a sua função típica de legislar, ele não vai estar vinculado. Agora, como órgão da administração pública federal, ele está sim limitado às decisões em sede de ação direta de inconstitucionalidade. 

Gente, o que é que vai acontecer se um órgão do poder judiciário continuar aplicando uma lei declarada inconstitucional? Caberá o que nós chamamos de reclamação. O objetivo da reclamação é levar até o STF e se o STF julgar procedente, ele vai tomar todas as medidas para que aquilo não continue se repetindo. Então ele vai agir de forma a compelir, seja o órgão do poder judiciário, seja o órgão da administração pública federal, estadual e municipal a respeitar a autoridade da sua decisão.

Dentro desse parágrafo único, apareceu algo aí que vocês ainda não sabem:

O que é isso? São mecanismos de decisão em sede de ação direta de inconstitucionalidade.

Qual é o procedimento que nós vimos até agora? O autor ingressa com uma ADIN contra os arts. 1º, 2º e 3º. Se o STF fizer a relação entre os artigos e a Constituição e observar que o art. 1º, ele vai declarar inconstitucional o art. 1º, o art. 2º está ok, e o art. 3º pra ele é inconstitucional.

O que é que vai acontecer aqui? Os arts. 1º e 2º perderão a sua validade, logo, não poderão mais gerar efeitos na sociedade. Esses mecanismos aqui, da interpretação conforme a constituição e da declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, eles são mecanismos que, de certa maneira, privilegiam a obra do poder legislativo. Por que? Quando o STF retira a validade dos artigos, o STF age como um verdadeiro legislador negativo. E aqui nessas duas hipóteses, o STF não agirá como legislador negativo, quer dizer, a obra do legislador permanecerá válida, só que dali em diante, compatível com a Constituição.

Vejam. Interpretação conforme. Imaginem que o art. 1º seja questionado como inconstitucional. Quando o STF vai fazer a análise do art. 1º, ele observa que existem duas interpretações possíveis: a interpretação A e a interpretação B. E ele observa que essa interpretação A é inconstitucional, mas se o art. 1º for interpretado conforme o B, aquele artigo será compatível com a Constituição. Então vejam, o STF interpreta conforme a Constituição o art. 1º para que ele não perca a sua validade, para que ele seja prestigiado pelo ordenamento jurídico. Mas, o art. 1º não poderá mais ser interpretado da maneira A; ele só poderá ser interpretado conforme B, porque desta maneira ele estará conforme a Constituição. Isso é interpretação conforme.

Declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto

O STF pode declarar inconstitucional parte de um dispositivo. Quando o STF age como legislador negativo, nada do art. 1º e nada do art. 3º terá validade. Nada dentro deles gerará efeitos.

Com a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, o que é que vai acontecer? O STF pode declarar inconstitucional parte de um dispositivo para que ele seja preservado diante de uma inconstitucionalidade.

Declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto é uma possibilidade que o STF tem de, dentro de um dispositivo, considerar tão-somente uma parte dele inconstitucional. Quer dizer, o dispositivo está todo perfeito, mas tem algo lá dentro que foi além dos limites estabelecidos pela Constituição. Então o que é que acontece? O dispositivo fica válido, sendo que aquela parte dele que violou a Constituição, ela perde a sua validade.