aRGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – ADPF

Esta ação foi criada pelo poder constituinte originário de 1988. Não havia previsão desta ação antes de 1988. Ela foi criada pela Constituição de 1988 e está prevista no § 1º do art. 102 da CF. O que dispõe o § 1º do art. 102 da CF? Esse § 1º do art. 102, ele já trouxe um grande problema para a ADPF. Vejam só:

Art. 102, § 1.º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

O Poder Constituinte Originário, ele criou uma nova ação. Uma ação que visa proteger preceito fundamental da Constituição. Só que a maneira que ele estabeleceu essa nova ação, o STF interpretou que seria uma norma constitucional de eficácia limitada. O que é uma norma constitucional de eficácia limitada? É uma norma que precisa de regulamentação para poder ser aplicada.

Essa é uma classificação do Prof. José Afonso da Silva das normas constitucionais:

Isso aconteceu também com a argüição de descumprimento de preceito fundamental. Havia a previsão da argüição de descumprimento de preceito fundamental, mas o STF decidiu que esta norma do § 1º do art. 102 era uma norma constitucional de eficácia limitada, logo, ela só passaria a gerar efeitos a partir do momento em que fosse regulamentada.

Então vejam o primeiro grande problema a ser enfrentado por nós na argüição de descumprimento de preceito fundamental. Da promulgação da Constituição, nós passamos 11 anos sem poder utilizar esta ação. Por que? Porque o STF entendeu que era uma norma de eficácia limitada, logo, necessitaria de uma norma regulamentadora, e esta norma foi a Lei 9882 que só foi promulgada e publicada em dezembro de 1999, quer dizer, 11 anos após promulgada a Constituição. Durante esses 11 anos não foi possível sequer saber como a argüição de descumprimento de preceito fundamental seria utilizada.

Vejam gente. Observem que se nós trocarmos o “de” por “pelo” vocês passam a entender melhor o objetivo desta ação: argüição pelo descumprimento de preceito fundamental. É esse o objetivo: argüir que houve um descumprimento, um desrespeito, a um preceito fundamental.

Preceito Fundamental

O que é preceito fundamental? Se nós pegarmos a teoria de conjuntos, esse conjunto maior seria a Constituição, e dentro deste conjunto maior nós teríamos um conjunto menor inserido no maior, que formaria o chamado preceito fundamental.

Então, preceitos fundamentais são normas inseridas dentro da Constituição que terão esta designação de preceitos fundamentais, por serem as normas mais importantes da Constituição. Aí vocês podem me perguntar: onde isto está definido? Onde nós vamos encontrar a definição do preceito fundamental, quer dizer, o que é e o que não é preceito fundamental? Bem, vocês não vão encontrar na Constituição e vocês não vão encontrar na lei. Onde isso será efetivamente criado? Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Então nós só saberemos efetivamente o que são preceitos fundamentais da Constituição no decorrer dos julgamentos das argüições de descumprimento de preceito fundamental. Porque para cada ADPF que for proposta, o STF vai fazer uma análise se aquela questão é relacionada com um preceito fundamental da Constituição.

Hoje nós já temos alguns balizamentos sobre o que vem a ser preceito fundamental. Onde nós tiramos esse balizamento? De uma ADPF de nº 33, que foi julgada pelo Ministro Gilmar Mendes.

Eu disse que os preceitos fundamentais só seriam determinados com a jurisprudência do STF. E eu estou dizendo a vocês que na ADPF de nº 33, o Ministro Gilmar Mendes deu um contorno ao preceito fundamental. Então ele deu elementos para que nós pudéssemos extrair de dentro da Constituição o que são preceitos fundamentais, pelo menos é óbvio, ainda a grosso modo.

Gente, nós vamos ler a Lei 9882, mas eu vou adiantar aqui algumas coisas antes. Vou falar no preceito fundamental, mas antes de falar no preceito fundamental que, óbvio, é essencial para o nosso estudo, eu tenho que mostrar para vocês algo que prejudicou muito a ADPF. É um comentário, uma questão política, que fez da ADPF uma ação que hoje está muito limitada. Por que? A lei 9882/99 ela foi criada na época do presidente Fernando Henrique Cardoso – FHC. E a lei 9882 sofreu um veto do Presidente da República, que tirou a possibilidade de nós – pessoas físicas – podermos propor essa ação. Então vejam. A argüição de descumprimento de preceito fundamental, quando ela foi prevista na Constituição, logo se associou com outras ações, principalmente na Europa, em que o indivíduo tem condições em determinados casos, de acionar o Tribunal Constitucional, diante de determinadas situações concretas. Quando o poder constituinte originário prevê no § 1º do art. 102 esta ação, imediatamente a doutrina se animou neste sentido. Ora, é mais um mecanismo para resguardar direitos individuais. Só que o Presidente da República vetou a norma que dispunha sobre a possibilidade de nós ingressarmos com uma ADPF. O que é que sobrou para a ADPF? Sobrou que hoje só quem pode propor a ADPF são os mesmos legitimados ativos que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade, quer dizer, aqueles legitimados ativos que estão no art. 103, incisos de I a IX, da Constituição Federal. Isso gente, acabou limitando muito esta ação. Esta ação ficou extremamente limitada pelo fato de só poderem fazer a proposição, os mesmos legitimados ativos que podem ingressar com a ADIN. E aí? O que é que restou desta ação? Gente, o que restou desta ação hoje é aparar as arestas da ADIN. A ADIN tem ou não tem arestas? Quer dizer, a ação direta de inconstitucionalidade, tem ou não tem objetos sobre os quais ela não pode incidir? Tem. É fácil. Normas anteriores à Constituição de 1988, atos normativos municipais, atos concretos, quer dizer, naquilo que a ADIN não consegue alcançar, a ADPF acabou alcançando com base na Lei 9882. Então, um mecanismo que seria utilizado para resguardar direitos individuais diante de descumprimento de preceito fundamental, hoje se resume em aparar as arestas não alcançadas pela ADIN.

Começa pelos legitimados ativos, que só quem pode propor esta ação são aqueles legitimados que podem propor a ADIN e a ADC.

Então vejam. Observem que eu estou apontando para vocês, dois grandes problemas para ainda hoje, quase 18 anos após promulgada a Constituição, nós não termos ainda decolado com a ADPF.

1)    o primeiro problema foi que ela passou mais de 11 anos sem poder ser utilizada por falta de regulamentação, porque ela era uma norma de eficácia limitada;

2)    o veto do Presidente da República à norma que dispunha sobre a possibilidade de nós ingressarmos com a ADPF. Quer dizer, o Presidente da República vetou uma norma que daria a esta ação uma importância muito maior, já que nós teríamos a possibilidade de acionar diretamente o STF, se estivesse havendo descumprimento de preceito fundamental.

Bem, então esses dois problemas, acabaram gerando à ADPF uma perda muito grande no seu alcance. E um dia desses um aluno me falou que o Ministro Gilmar estava se queixando do veto do Presidente da República. E aí eu fico pensando... porque nessa época o assessor jurídico era o hoje Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Então o veto do Presidente da República passou pela Casa Civil, onde ele era o titular da assessoria jurídica. E vetou nessa época. Então eu não sei porquê ele estranha essa situação. Ele estava lá; ele que deu o aval. Ele que fez uma justificativa, porque a justificativa que está no veto do Presidente da República é muito bem fundamentada. Não sei porque hoje ele se espanta, mas... de qualquer maneira, o Brasil hoje se ressente da potencialidade desta ação. Então, eu fecho com vocês que a ADPF hoje, ela apara arestas da ADIN. E nós vamos ver que isso está acontecendo. Certo?

ADPF nº 33

Bem, vamos entender o que vem a ser preceito fundamental, segundo a ADPF nº 33, que eu posso mandar por email para vocês. Eu tenho dois arquivos: um arquivo do julgamento da cautelar e um arquivo do julgamento do mérito. Em ambas há uma discussão sobre Teoria da Constituição fundamental. As questões ligadas à ADPF, elas estão a reboque de questões da Teoria da Constituição. Então vai ser uma leitura bem interessante, mas bastante densa, até porque o Ministro Gilmar Ferreira Mendes não tem o menor pudor em ser complicado.

Mas qual é o resumo da ópera em relação a preceito fundamental? O Ministro Gilmar vai fazer a seguinte relação:

1)    primeiro, ele diz que não é possível desvincular preceito fundamental daquelas normas do art. 60, § 4º, quer dizer, não dá para desvincular as cláusulas pétreas do preceito fundamental. Então, aquelas normas que estão inseridas nas cláusulas pétreas da Constituição, elas são preceitos fundamentais. Quais são essas normas?

Art. 60, § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

Observem gente, nós já vimos isso, mesmo as cláusulas pétreas não são facilmente identificáveis dentro da Constituição.

Nós podemos relacionar os preceitos fundamentais com o art. 5º? Isso é a única coisa que nós não podemos duvidar. Porque lá no art. 60, § 4º, inciso IV, que fala dos direitos e garantias individuais, não há a menor sombra de dúvida que o art. 5º está inserido neste inciso. Agora eu pergunto para vocês: só será direito e garantia individual aquilo que está inserido no art. 5º? Não. O STF já deu decisão, inclusive quando ele declarou emenda constitucional inconstitucional, no sentido de que o princípio da anterioridade tributária é cláusula pétrea e está inserida lá no art. 60, § 4º, inciso IV. Da mesma forma que recentemente o STF entendeu que o art. 16 da Constituição Federal, que trata da anualidade da legislação eleitoral, também é cláusula pétrea inserida no art. 60, § 4º.

(pergunta)

O que eu estou dizendo é o seguinte: o que está dispostos nos incisos I, II, III e IV, está espalhado pela Constituição. Eu posso afirmar que o art. 5º está aqui dentro. Isso é inegável, gente. Não há discussão sobre isso.

Agora, é só isso? Não, não é só isso. Existem outros preceitos dentro da Constituição que também se enquadram aqui dentro. O art. 7º da Constituição, ele já sofreu emenda? Já, ele já sofreu emenda. Inclusive, ainda há uma ADIN sobre essa emenda. Eu sempre fui contrário a essa emenda, fiquei muito tempo chateado com isso, mas recentemente eu estava pesquisando porque um aluno me perguntou, e eu vi uma ADIN contra esta emenda. Ainda há luz no fim do túnel.

Mesmo que essa emenda do art. 7º não seja declarada inconstitucional, será que todos os incisos do art. 7º estão aptos a serem modificados? Entendo que não. Entendo que o STf poderá declarar inconstitucional uma norma que venha a alterar, que venha a retirar alguns daqueles direitos que estão lá no art. 7º. Mas nós já temos essa certeza? Não. Por que? Ora, porque ainda não tiraram nenhuma norma do art. 7º que seja realmente densa, o que ainda não fez o STF se pronunciar efetivamente sobre o assunto. O STF está demorando demais em julgar essa ADIN contra essa emenda constitucional que mudou o art. 7º. Isso gera para nós uma insegurança, porque pode ser que o STF entenda que todo o art. 7º também seja cláusula pétrea, como direito e garantia individual.

Então vejam. Primeiro contorno que o Ministro Gilmar deu ao preceito fundamental: aquelas normas que estão inseridas nas cláusulas pétreas. Mas aí, ele mesmo vai dizer que, identificar essas normas, somente quando o STF for provocado. No caso da ADPF nº 33, o preceito fundamental que foi violado foi o princípio federativo. Foi esse princípio que foi violado, e o STF entendeu que houve violação a preceito fundamental.

(pergunta)

O art. 7º foi só uma análise que nós estávamos fazendo sobre o que é ou não cláusula pétrea.

O preceito fundamental que foi violado na ADPF nº 33 foi o princípio federativo, que é uma cláusula pétrea da Constituição. Está lá no art. 60, § 4º, inciso I.

2)      Além das cláusulas pétreas, o que mais o Ministro Gilmar estabeleceu como também sendo preceito fundamental? Os princípios sensíveis da Constituição (art. 34, VII, CF). O que são os princípios sensíveis gente? São aqueles princípios, que se forem violados pelo Estado, poderá gerar a eles uma intervenção federal. Vejam:

VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

b) direitos da pessoa humana;

c) autonomia municipal;

d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.

e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

Observem que embora o STF já nos tenha dado elementos para nós identificarmos o preceito fundamental, esses elementos são extremamente amplos. São de uma amplitude muito grande. O que vai acabar dependendo da interpretação do STF em cada caso, para determinar se aquele preceito que foi violado, é ou não preceito fundamental. A interpretação do STF é vital para que seja concluída a violação a preceito fundamental. Não tem a menor sombra de dúvida. Por que? A própria interpretação das cláusulas pétreas, e a própria interpretação dos princípios sensíveis são interpretações que o STF tem que fazer a todo momento, quando ele estiver analisando se está havendo violação à cláusula pétrea, ou se está havendo violação a princípios sensíveis. Porque são muito amplas as possibilidades. E vai depender do intérprete entender se há ou não violação à cláusula pétrea ou a princípio sensível, e havendo, fará a ponte com a violação a preceito fundamental. E isso gente, o Ministro Gilmar deixa muito claro: a grande importância da interpretação em cada caso de ADPF que o STF for analisar.

Então vejam, que o que nós estamos agora vendo são os preceitos fundamentais. Existe um outro elemento importante dentro da ADPF. Qual é esse outro elemento? É o princípio da subsidiariedade.

(pergunta) – Esses preceitos fundamentais que a gente viu, ligados às cláusulas pétreas e aos princípios sensíveis, estão estabelecidos na ADPF 33?

A ADPF nº 33 ela está exatamente nos mostrando que os preceitos fundamentais são aquelas normas da Constituição que estão relacionadas com as cláusulas pétreas e com os princípios sensíveis. Então, o que é que vai acontecer? É cláusula pétrea que está sendo violada? Se é cláusula pétrea que está sendo violada é preceito fundamental, logo, será possível o cabimento da ADPF. É princípio sensível que está sendo violado? Se for, é possível o cabimento da ADPF.

Então vejam. Para que uma ADPF seja conhecida para ser julgada o legitimado ativo terá que demonstrar a violação a preceito fundamental; logo, ele terá que demonstrar que há uma violação à cláusula pétrea ou a princípio sensível.

(pergunta)

A argüição de descumprimento de preceito fundamental é uma ação do controle concentrado, porque ela será julgada pelo STF. E quem pode propor esta ação ao STF são aqueles legitimados ativos do art. 103, incisos de I a IX. Essas questões mais procedimentais, a gente vai ler daqui a pouquinho na lei.

Antes que a gente comece a ler a lei, eu preciso que vocês entendam duas coisas: o primeiro é o que vem a ser – em um sentido não muito exato – o preceito fundamental. O segundo é o princípio da subsidiariedade.

Princípio da Subsidiariedade

O que é o princípio da subsidiariedade? A argüição de descumprimento de preceito fundamental – a ADPF -  só poderá ser proposta quando não houver outro meio apto a sanar a lesão ao preceito fundamental. Então, a ADPF só deverá ser proposta se não houver outro meio apto a sanar aquela lesão.

Então vejam. Se couber ação direta de inconstitucionalidade, caberá a ADPF? Não. Porque a ADIN ela sana a violação, mesmo que a preceito fundamental. O STF quando julga uma ADIN, se ele declara inconstitucional aquela norma, ela perderá a sua validade. Então a agressão à Constituição, ou mesmo a agressão mais específica a um preceito fundamental será perfeitamente sanada com a ADIN. Então vejam. Pelo princípio da subsidiariedade, se couber a ADIN, não cabe ADPF. Quer dizer, existe um outro meio apto a sanar aquela lesão.

Vamos supor que seja caso para ADIN por omissão. Vocês acham que a ADPF será cabível mesmo que caiba ADIN por omissão? A ADIN por omissão vai sanar aquele problema efetivamente? Não. O que foi que nós vimos na ADIN por omissão? Que o STF quando julga ela procedente, ele dá ciência ao poder legislativo. Ora, então o meio que pode ser utilizado – em tese – a ADIN por omissão não é um meio apto a sanar o descumprimento a preceito fundamental. Logo, se o meio não for apto a sanar o descumprimento de preceito fundamental, caberá a ADPF. Porque isso também foi uma discussão no STF. O princípio da subsidiariedade ele seria utilizado como qualquer outro meio, ou como qualquer outro meio apto a sanar o descumprimento de preceito fundamental? Qual foi a opção que o STF fez? Não é qualquer outro meio. Se o meio puder ser utilizado, mas ele não sanar o descumprimento a preceito fundamental, não vai inviabilizar o ingresso da ADPF. O que inviabiliza o ingresso da ADPF por conta do princípio da subsidiariedade que rege esta ação, é que o outro meio seja apto o suficiente para que aquele descumprimento de preceito fundamental possa ser desconstituído.

(comentário)

É por isso que eu estou dizendo. Hoje, para que serve a ADPF? Para aparar as arestas de onde a ADIN não pode chegar. Essa ADPF nº 33 que vocês vão ler, vocês vão observar que é uma norma estadual – é do Estado do Pará – só que é uma norma de 1986. Jamais poderia ser alcançada por uma ADIN. Então, por que essa ADPF foi conhecida? Porque não havia outro meio apto a sanar o descumprimento do preceito fundamental. Porque a ADIN não alcançava aquela norma. É o que eu disse a vocês: o veto do Presidente da República sobre a possibilidade de nós – pessoas físicas – ingressarmos com esta ação tirou muito da potencialidade que foi pensada para esta ação, por parte da doutrina. Então vocês vão ler o livro do Prof.. Luis Roberto Barroso, e vocês vão ver o seguinte: que parece que está tudo bem. Parece que existe ainda hoje a chamada ADPF incidental – que é aquela que nós poderíamos propor – e a ADPF autônoma. Só que vai chegar um momento adiante no livro, que o Prof. Luis Roberto vai dizer o seguinte: Hoje a atual concepção desta ação não comporta (por conta do veto do Presidente da República) a argüição de descumprimento de preceito fundamental incidental. Então hoje só é cabível a propositura de ADPF pelos legitimados ativos. É por isso que nós temos poucas ADPFs e, principalmente, poucas ADPFs que geraram repercussão. A ADPF nº 33 nos trouxe muitos elementos importantes, mas não trouxe repercussão. A ADPF que gera repercussão, e já está aí há alguns anos, é a ADPF nº 54 que trata dos fetos anencéfalos. Qual é o pedido desta ADPF? O pedido desta ADPF é que o Código Penal de 1940, parte especial, seja interpretado conforme a Constituição, para que naquelas normas onde ele prevê a possibilidade da mulher interromper a gravidez – aborto sentimental e por risco de morte da mulher – que esta norma seja interpretada conforme a Constituição e seja inserida nessas possibilidades o caso do feto anencéfalo. Isso poderia acontecer em sede de ADIN? Não, porque a norma é anterior à Constituição.

(pergunta)

A partir de 88, houve uma omissão do poder legislativo que dê possibilidade de propor uma ADIN por omissão, ora, a ADIN por omissão vai sanar aquela omissão efetivamente? Não. Então mesmo assim é cabível a ADPF.

Eu vou mandar para vocês a ADPF nº 33, cautelar e mérito, uma ADPF do Ministro Carlos Velloso sobre o princípio da subsidiariedade, que é exatamente isso que eu estou falando para vocês, e uma ADPF nº 45 que tem uma importante decisão sobre os direitos sociais. Essa ADPF nº 45, ela quando foi julgada, ela já tinha perdido o seu objeto. Mas o Ministro Celso de Mello deu uma decisão demonstrando que ela pode servir para zelar pelos direitos sociais que porventura não estejam sendo cumpridos pelo poder legislativo.

(pergunta) – Qual é o papel da argüição de descumprimento de preceito fundamental?

O papel da argüição de descumprimento de preceito fundamental pode ser desconstituir um ato concreto do poder público que está violando a Constituição num preceito fundamental. Note o seguinte. O preceito fundamental está ou não dentro da Constituição? Está. Então eu posso concluir que toda violação a preceito fundamental é uma inconstitucionalidade? Sim. Se ele está dentro...  Só que é uma inconstitucionalidade qualificada, porque nós estamos falando de preceito fundamental.

Sabe por que as coisas não são assimiladas de uma maneira tranqüila por nós? Porque quando nós estudamos a ADPF com os mesmos legitimados ativos para propor a ADIN, a coisa fica muito cinzenta. Ora, porque se já há uma ação cabível para declarar a inconstitucionalidade de uma norma, pra que uma outra ação? Ora, porque esta outra ação hoje, é um arremendo, quer dizer, quando eu digo que a ADPF hoje só serve para aparar as arestas da ADIN, não foi este o objetivo do poder constituinte originário. O poder constituinte originário não pensou a ADPF como um meio apto de aparar arestas de ação direta de inconstitucionalidade. O problema é que – eu vou ler para vocês a lei e vocês vão ver -  o que sobrou para a ADPF hoje basicamente é aparar arestas.

(pergunta)

Que estaria havendo uma legitimidade universal para a ADPF acionar o STF, o que iria gerar um congestionamento muito grande naquele tribunal. O mesmo argumento que Kelven utilizou para os legitimados ativos do controle concentrado, quando ele o criou. Quer dizer, não é possível legitimar todos os indivíduos a propor essa ação. Os indivíduos serão representados por outros órgãos que o farão, que vão ingressar com a ação. Então o mesmo argumento foi utilizado para a ADPF. Eu acho que faltou aí uma discussão maior, uma costura política maior para não inviabilizar o uso da ADPF por pessoas físicas, mas ao mesmo tempo não permitir um abuso na utilização deste mecanismo. Eu acho que faltou aí o meio termo. Porque também é inviável que toda e qualquer questão chegasse ao STF diretamente em ADPF. Isso nós temos que convir que não haveria tribunal constitucional que daria vazão à esta questão. Mas, quando se elimina integralmente a utilização desta ação pelo indivíduo, quando se tira da esfera do indivíduo a possibilidade de ingressar com esta ação, aí vão gerar esses problemas. Entendeu? Mas acaba, que a decisão em ADPF do STF é muito semelhante da decisão que ele dá em ADIN. Só que essas normas que são alcançadas pela ADPF, não poderiam ser alcançadas pela ADIN. Porque se pudessem, deveria ser proposta uma ADIN e não uma ADPF.

(pergunta) – Mas a intenção originária dela não era essa, né?

Exatamente. É só ler todos os livros de doutrina que tratam desta ação, e vocês vão ver que o pensamento inaugural desta ação aqui, não foi simplesmente aparar arestas da ADIN. Até porque gente, não vamos esquecer o seguinte: existe alguma lei dizendo que o STF não pode julgar ADIN anterior a 1988? Existe alguma lei dispondo que o STF não pode julgar um ato concreto? Tudo isso foi criação jurisprudencial do STF. Foi ele, STF, que decidiu que não iria julgar normas anteriores à Constituição atos concretos. Em relação às normas municipais não. Em relação às normas municipais está claro que o poder constituinte originário não deu esta competência ao STF, o chamado silêncio eloqüente do art. 102, inciso I, alínea “a”, que só há previsão de julgamento da ação direta de inconstitucionalidade contra leis ou atos normativos federais ou estaduais. Mas no mais, foi o STF que foi erguendo barreiras para diminuir o número de ações diretas de inconstitucionalidade. Ta certo? Então, o que pretendeu o poder constituinte originário, foi dotar o cidadão de mais uma ação apta a sanar uma violação qualificada da Constituição. Por que qualificada? Porque nós estamos falando de preceito fundamental desta Constituição.

Bem, visto isso, vamos ler a lei 9882.

Art. 1^o A argüição prevista no § 1^o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

Vejam, aqui nós já temos uma grande diferença para a ADIN. Olha só:

“será proposta perante o Supremo Tribunal Federal” – então é uma ação do controle concentrado

“ato do Poder Público” – ato do Poder Público é muito mais amplo do que lei ou ato normativo. Ato do Poder Público, engloba também o ato concreto. Um ato do Poder Público, ele envolve muitas outras hipóteses além da lei ou do ato normativo.

A ADPF nº 45, que eu vou mandar para vocês, recaiu sobre o veto que o Presidente da República fez ao projeto de lei orçamentária. O Presidente da República vetou um dispositivo da lei orçamentária. Por que ele descumpriu um preceito fundamental? Porque o insano vetou um dispositivo do projeto de lei orçamentária que tem previsão constitucional expressa. A Constituição tem de maneira expressa uma norma que dispõe a aplicação mínima do orçamento à educação e à saúde. O Lula – que não foi ele, foi a assessoria jurídica dele – ele vetou este dispositivo da lei orçamentária. Contra o seu veto recaiu uma ADPF. E por que essa ADPF não foi julgada? Porque quando o governo percebeu a lambança que tinha feito, ele (Lula) propôs um projeto de lei idêntico à norma que ele tinha vetado. É lógico que foi pedido urgência, e quando a ADPF foi ser apreciada, o projeto de lei já tinha se transformado em lei. Então não havia mais objeto a ser julgado. Só que aí é que eu digo para vocês, que eu vou mandar a ADPF nº 45 exatamente para mostrar a vocês a potencialidade desta ação, neste sentido. Quer dizer, se só podem propor os legitimados ativos (o que restringiu bastante), o STF disse: tudo bem, mas... é possível sim que esta ação seja utilizada para incentivar direitos sociais que porventura não estejam sendo cumpridos ou, o que é pior, violados, como foi o caso do veto do Presidente. Entendeu? Então nota que a incidência desta ação, ela é muito mais ampla em relação ao objeto, do que na ADIN. O que for objeto de ADIN não cabe ADPF pelo princípio da subsidiariedade. Agora, o que a ADIN não alcançar, a ADPF vai e alcança.

Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental:

I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;

“sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição” – é obvio que se for uma lei federal posterior a 1988, com características de generalidade e abstração, a ação cabível será a ADIN. Mas vamos supor que a lei federal seja anterior à Constituição, ou posterior à Constituição, mas que não possua características de generalidade e abstração, é possível que a ADPF lhe alcance, como foi o caso do veto do Presidente da República, que foi um ato do Poder Público Federal – do chefe do Poder Executivo federal. Agora, não temos que ter dúvida em relação à incidência da ADPF, principalmente em relação aos atos normativos municipais e os federais ou municipais anteriores à Constituição de 1988.

Art. 2^o Podem propor argüição de descumprimento de preceito fundamental:

I - os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade;

II - (VETADO)

O inciso I são os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade. O inciso II foi vetado. Vejam o que dispunha o inciso II do art. 2º:

II – qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público.

E aí, nas razões do veto, o Presidente da República vai exatamente, em uma das suas justificativas, estabelecer que os legitimados ativos do art. 103 já nos representam nesta hipótese, quer dizer, os legitimados do art. 103 são amplos o suficiente para resguardar os nossos direitos. Para zelar pelos nossos direitos. Além disso ele vai falar do controle difuso. Só que o controle difuso ele é bem menos célere e bem menos efetivo do que seria a ADPF. Além disso ele vai falar da impossibilidade do STF julgar todas as ações.

Como é que funcionaria essa hipótese da ADPF incidental? Uma das hipóteses seria essa: juiz, autor e réu.

Imaginem que nesta relação processual, houvesse algum tipo (nesta relação processual) de descumprimento de preceito fundamental. Essas partes aqui hoje, podem até pleitear a argüição de inconstitucionalidade em um caso concreto – controle difuso. Mas vocês sabem que isso passa por todo aquele procedimento e o STF só vai apreciar essa questão já em sede de recurso extraordinário. Se isso fosse detectado, essa questão seria suspensa no juízo – seja 1ª instância, seja 2ª instância (Tribunal de Justiça) – e o processo seria remetido para o STF, e o seu julgamento valeria não só para este autor e o réu, como também teria eficácia erga omnes.

(pergunta) – Isso não existe não?

Não. Isso que não foi viabilizado quando o Presidente da República apôs o seu veto. Essa seria a ADPF incidental, onde de um caso concreto, o julgamento seria em controle concentrado. E a decisão, neste caso concreto que levou ao julgamento em controle concentrado, valeria erga omnes. Isso aqui está apto a ser utilizado hoje? Não. Isso não está apto a ser utilizado hoje, por conta exatamente deste veto que eu acabei de ler para vocês.

§ 1^o Na hipótese do inciso II, faculta-se ao interessado, mediante representação, solicitar a propositura de argüição de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da República, que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do cabimento do seu ingresso em juízo.

Nós não podemos confundir a possibilidade que foi vetada, de nós ingressarmos com uma AFPF sozinhos, com a possibilidade que nós temos, ainda prevista na lei, de acionarmos o Procurador-Geral da República com um determinado caso, para que ele pondere se é realmente um caso de ADPF e, se entender que sim, vai propor uma ADPF. Na verdade, o que está acontecendo aqui, é tão-somente a efetividade de um direito de peticionar. Isso é completamente diferente do direito de nós mesmos propormos a ação. Então qualquer um de nós pode peticionar ao PGR levando a ele uma questão que viole preceito fundamental. O PGR vai fazer um juízo de valor, se é ou não caso de ADPF. Se entender que é, aí sim ele vai ingressar com a ADPF. Se entender que não, ele simplesmente não ingressa com a ADPF. Isso é completamente diferente do que a possibilidade que foi vetada no inciso II do art. 2º.

Art. 3^o A petição inicial deverá conter:

I - a indicação do preceito fundamental que se considera violado;

II - a indicação do ato questionado;

III - a prova da violação do preceito fundamental;

IV - o pedido, com suas especificações;

V - se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado.

Notem que lá no parágrafo único do art. 1º, ele fala de controvérsia judicial relevante para a propositura de ADIN contra lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive os anteriores à Constituição. Então aí, nesta hipótese, o legitimado ativo ainda tem que demonstrar que está havendo essa hipótese de controvérsia judicial relevante. E nós vimos isso em outro lugar, não foi gente? Onde foi que nós vimos isso? Na ação declaratória de inconstitucionalidade.

O parágrafo único é formalidade. Vamos para o art. 4º:

Art. 4^o A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de argüição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta.

Isso aqui é muito semelhante ao que nós vimos na ADIN e na ADC.

Vejam, aqui no § 1º é que nós teremos a materialização normativa do princípio da subsidiariedade:

§ 1^o Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

§ 2^o Da decisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo, no prazo de cinco dias.

Isso é exatamente o que acontece na ADIN e na ADC quando são liminarmente indeferidas pelo relator.

Bem, na próxima aula a gente fecha.