ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção

Vocês devem se lembrar – acho que quase todos fizeram Constitucional I comigo – quando a gente estava estudando a evolução político-constitucional brasileira, que nós pegamos a nossa primeira Constituição, a Constituição do Império, que dizia que todos serão tratados de maneira igual e cada qual terá benefícios a medida das suas capacidades, alguma coisa assim. Então, quer dizer, a primeira Constituição do Brasil propugnava pelo princípio da igualdade. E dentro do Estado brasileiro nós tínhamos o regime escravocrata, nós tínhamos o voto censitário e nós tínhamos todas as beneficies daquelas pessoas que eram consideradas nobres. Então vejam que essa história, é uma história nossa, que vem desde a nossa origem. Quer dizer, não efetivar o que está disposto na Constituição. Os exemplos históricos que nós temos, eles são muitos. E esses exemplos levaram o poder constituinte originário a tentar diminuir este fenômeno. Quer dizer, tentar diminuir essa falta de respeito ao que está previsto na Constituição.

Adianta estar na Constituição que o servidor público tem direito a fazer greve, se a greve do servidor público necessita ser regulamentada por uma lei, e esta lei ainda não foi regulamentada? Não adianta nada. Fica todo mundo com um direito que não pode ser efetivado, que não pode realizar. Então, diante deste fato, o poder constituinte originário de 1987 e 1988, pensou em introduzir no Brasil ações que permitissem que a Constituição fosse implementada; que permitissem que a Constituição fosse respeitada. E quais foram os mecanismos introduzidos pelo poder constituinte originário na Constituição, com esse fim? A ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção. Notem: eles têm essência diferente. É por isso que eu estou chamando de mecanismos. A ADIN por omissão é uma ação do controle concentrado. Enquanto que o mandado de injunção é um remédio constitucional.

É por isso que nós chamamos de mecanismos. Mecanismos para sanar um tipo de inconstitucionalidade. Porque nós vimos lá nas primeiras aulas que a Constituição pode ser violada de duas maneiras. Quais são as duas maneiras? Por ação do poder público (quando o poder público ao agir afronta a Constituição) e por omissão (quando a Constituição impõe ao poder público uma ação e ela não é efetivada pelo poder público). Então existem dois mecanismos de se afrontar a Constituição: por ação e por omissão.

Então a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ela tenta sanar exatamente esta inconstitucionalidade. Quer dizer, a inconstitucionalidade que surge a partir da inércia do poder público – do poder legislativo, em regra – quando ele está obrigado a agir.

Então observem. A partir do momento que a Constituição pode ser violada de duas formas, o poder constituinte originário tentou sanar ambas as maneiras: a ação direta de inconstitucionalidade para sanar a violação da Constituição por um ato do poder público e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão para sanar aquelas omissões qualificadas do poder público. Porque observem, nem toda omissão do poder público em legislar, é uma omissão inconstitucional. Por exemplo, quando a Constituição estabelece todas as parcelas que o salário mínimo tem que dar conta no Brasil, nós sabemos que aquelas parcelas não são alcançadas pelo salário mínimo. Mas a falta de legislação do poder legislativo em relação à aquela norma gerará uma inconstitucionalidade? Não. Por que? Porque aquela norma é considerada uma norma programática. É uma norma que o Estado brasileiro precisa alcançar, precisa buscar. Porque quanto mais ele se aproxima dela, melhor será para o Estado brasileiro.

Quando nós temos determinadas normas sobre os direitos sociais na Constituição, e essas normas não são legisladas, ou a legislação não alcança o que nós entendemos que deveria alcançar, isso também não gera uma omissão qualificada. Por que não gera uma omissão qualificada? Porque aquela norma também é considerada uma norma programática ou dirigente.

Então, existem omissões do poder legislativo que são omissões chamadas de qualificadas. Por que eu posso dizer assim? Porque essas omissões, elas geram uma inconstitucionalidade. É aquela omissão que efetivamente o poder constituinte originário determinou que deveria haver uma legislação e o legislativo não legisla. Essa é uma omissão que a gente pode chamar de qualificada, a ponto de ser passível de sofrer uma ADIN por omissão.

O mandado de injunção é um remédio constitucional. O que é um remédio constitucional? Ora, vocês já ouviram falar de mandado de segurança, vocês já ouviram falar em habbeas corpus. Mandado de segurança e habbeas corpus são remédios constitucionais. Eles estão lá no art. 5º da Constituição. E o nome já é bem indicativo: é um remédio, é algo urgente. Ora, eu não peço um habbeas corpus para ser julgado daqui a 3 ou 4 anos, como uma ação ordinária é julgada no Brasil (com um pouco de sorte, é óbvio). Quando eu ingresso com um habbeas corpus, é porque eu estou com um cliente meu passando um constrangimento de estar preso e diante de uma prisão ilegal. Então vejam: o habbeas corpus, ele precisa ser decidido o mais rápido possível. Eu não posso ingressar com um mandado de segurança e o juiz ficar viajando no mandado de segurança durante 4 semanas, um mês. Não, não dá. Eu preciso daquele julgamento porque está havendo uma violação a um direito líquido e certo do meu cliente. O meu cliente precisa se desvencilhar daquele problema, daquela agressão do Estado contra um direito líquido e certo. A isso nós denominamos de remédio constitucional. O mandado de injunção também é um remédio constitucional. Ele está no art. 5º (em um de seus incisos) da Constituição.

E qual era o objetivo do mandado de injunção? O objetivo do mandado de injunção era sanar um problema que eu estou passando diante da falta de regulação de um direito meu previsto na Constituição. Ora, eu tenho um direito e ele está previsto na Constituição. Eu não estou podendo efetiva-lo por falta de regulamentação. O que é que eu faria? Ingressava com um mandado de injunção e o tribunal competente para julgar o meu processo daria uma solução no meu caso concreto. Ele legislaria – num caso concreto – mas legislaria. Ele supriria a ausência de lei. E dessa maneira eu poderia efetivar o meu direito garantido pela Constituição, mas que eu não estou podendo efetiva-lo por falta de regulamentação.

Se vocês pegarem o art. 37, inciso VII, CF, vejam o que ele dispõe:

VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica

Cadê a lei? Se não tem lei, não tem greve do servidor público, e nós sabemos que greve é um direito fundamental universal de todo e qualquer trabalhador, seja ele do trabalhador público, seja ele do trabalhador privado. Pode o servidor público fazer greve? Não, ele não sabe quais são os limites daquela greve, quais são os termos daquela greve. Adianta estar previsto na Constituição que ele tem o direito de fazer greve? Não adianta. Logo, é como se não houvesse esse direito. Esse direito de greve já sofreu ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Mas nós vamos aqui exatamente explicar para vocês o porquê que nem a ADIN por omissão e nem o mandado de injunção alcançaram os seus objetivos. Digo a vocês que nenhum deles alcançou o objetivo pretendido pelo poder constituinte originário. A ADIN por omissão, porque ela trouxe um problema na sua essência. A ADIN por omissão nasceu com um problema n’alma. O mandado de injunção, porque o STF se incumbiu de detonar. Esses foram os problemas.

Eu vou ler para vocês o artigo da Constituição que trata da ADIN por omissão, e vocês vão perceber que ela trouxe na sua essência um grande problema, que acabou fazendo com que ela não gerasse grandes efeitos práticos. E, o mandado de injunção que é um remédio – e se é um remédio tem que ter o seu efeito concretizado imediatamente pelo poder judiciário – foi destituído de valor por conta de uma decisão do Supremo Tribunal Federal. Que já teve evolução, mas ainda não chegou aonde deveria ter partido. Quer dizer, mesmo que a jurisprudência do STF, da primeira que ele deu à última, tenha sofrido já uma evolução, o mandado de injunção ainda não chegou no que pensava o poder constituinte originário.

Então, as omissões do poder legislativo que inviabilizam direitos, elas não foram resolvidas nem pela ADIN por omissão (e aí eu estou falando de uma ação com efeito erga omnes), nem com o mandado de injunção (e aí eu estou falando de um remédio constitucional que pode ser interposto individualmente ou coletivamente). Nenhum desses mecanismos alcançou o que pretendia o poder constituinte originário.

Vamos aqui ver aonde está a previsão constitucional da ADIN por omissão. Ela está no art. 103, § 2º, CF. Eu vou ler e vocês vão me dizer aonde está o problema.

§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

Onde está o problema? O problema está quando o art. 103, § 2º diz “dar ciência”. Aqui está o problema. Ora, dar ciência ao Poder competente se for o caso da ausência de norma advindo do poder legislativo. No caso da necessidade de uma norma proveniente de órgão administrativo, aí sim, foi dado um prazo. Se for órgão administrativo o prazo será de 30 dias.

Isso aqui que é o problema da essência, porque está na própria norma. Isso aqui “dar ciência ao poder legislativo” é que tornou a ADIN por omissão inócua em relação aos seus efeitos práticos.

(pergunta)

Dar ciência é dar ciência.

(pergunta) – Não significa que eles vão respeitar, né?

Significa que nós estamos falando de Poderes da República, estamos falando de poder legislativo da República, e tendo em vista o princípio republicano da responsabilidade, quando o STF der ciência ao poder legislativo, o poder legislativo tomaria todas as providências para que aquela norma que ainda não tinha sido editada, fosse editada. É lógico que quem acredita nisso, junto no pacote, vai papai Noel e cia ltda.

O problema da ADIN por omissão foi na sua concepção. Porque o poder legislativo, ele toma ciência e não vai legislar nunca se ele não quiser. Foi o que aconteceu com a greve do serviço público; ele já tomou ciência: “tudo bem, nós sabemos que a nossa mora é inconstitucional.” Não há nada que obrigue o poder legislativo a legislar. O STF pode na sua decisão impor ao legislativo legislar? Não, porque ele sabe muito bem que se a Constituição não lhe deu esse direito, ele não pode fazer por conta própria, até porque ele estaria violando o que? O princípio da separação dos poderes. Mesmo que nós imaginássemos que o poder legislativo legislasse uma norma impondo limitações a si mesmo, isso de qualquer maneira poderia ser questionado. Por que? Porque as intervenções entre os Poderes, elas depois de promulgada a Constituição são muito difíceis. Porque uma intervenção de um poder sobre o outro acaba gerando prejuízo ao princípio da separação dos poderes. O poder constituinte originário poderia ter estabelecido um prazo para o legislador pelo menos começar a discutir aquela questão? Poderia. Mas ele fez? Não. Se ele não fez gente, não adianta. Dar ciência é dar ciência. E o poder da República, o poder legislativo, precisa legislar. Se ele vai ou não, é outra história. Ele deveria legislar. Porque o STF, que é o órgão guardião da Constituição, já determinou que a ausência daquela norma é inconstitucional; não por ação, mas por omissão.

Se for o caso de um órgão administrativo, aí sim. Imaginemos que o INSS precise emitir uma Portaria para efetivar determinado direito. Aí é outra história. O INSS é um órgão administrativo e, dependendo somente dele de emitir esta Portaria, se contra ele tiver uma decisão em sede de ADIN por omissão procedente, ele terá que faze-lo em 30 dias, sob pena de responsabilidade daquele que tem a competência para editar a norma e ainda não a editou, se não fizer em 30 dias. Então, em relação aos órgãos administrativos, o poder constituinte originário estabeleceu um prazo; um prazo de 30 dias.

Em relação ao poder legislativo, quando a ausência da norma for de responsabilidade do poder legislativo, nesse caso somente é dado ciência. Tudo bem?

Mandado de Injunção

O mandado de injunção vocês encontram lá no art. 5º, LXXI, CF.

LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Notem: conceder-se-á mandado de injunção. Então, não há dúvida aqui que é da competência do tribunal conceder o mandado de injunção sempre que algum direito não puder ser realizado por falta de norma regulamentadora. Observem que nós estamos falando de um remédio constitucional. E o remédio constitucional pode ser interposto individualmente ou coletivamente. Então, o mandado de injunção serviria para isso. O indivíduo estava sofrendo uma penalidade por falta de norma regulamentadora do seu direito. Quer dizer, ele não estava podendo efetivar um direito previsto na Constituição, por falta de regulamentação. Então ele estava sofrendo uma penalidade. O que é que ele faz? Ele ingressa com um mandado de injunção. E o tribunal daria a decisão. Ora, se a norma regulamentadora for federal, o órgão é o Supremo Tribunal Federal. Então, eu estou sofrendo uma penalidade porque o Congresso Nacional ainda não regulamentou determinado direito meu previsto na Constituição. O que é que eu faria? Ingressava com um mandado de injunção no STF, e o STF (se a questão for norma federal) daria a decisão no meu caso concreto, e faria uma notificação ao Congresso Nacional dizendo que já tinha concedido um mandado de injunção em tal caso, por falta de norma regulamentadora. Quer dizer, o Congresso já ficaria avisado que o STF já estava concedendo um mandado de injunção por uma falta de regulamentação dele (Congresso Nacional).

(pergunta) – Daria ciência?

Daria ciência, mas já tinha efetivado um direito do indivíduo, porque nós estamos falando de um remédio constitucional.

O que é que o STF fez? O STF – decisão do Ministro Moreira Alves que se aposentou; excepcional Ministro, mas tinha umas posições muito conservadoras – na sua primeira decisão efetiva no mandado de injunção, ele deu ao mandado de injunção os mesmos efeitos da ADIN por omissão. Quer dizer, o STF ele se desincumbiu da responsabilidade de legislar (quando ele deveria legislar no caso concreto, quer dizer, decidir a questão). Ele se desincumbiu dessa competência e deu ao mandado de injunção os mesmos efeitos da ADIN por omissão, quer dizer, dar ciência ao poder legislativo que ele está em mora constitucional. Quer dizer, o STF matou o mandado de injunção.

(pergunta)

Observem. O STF não iria legislar erga omnes. Ele iria tão somente sanar um problema que estava passando um indivíduo, por falta de norma regulamentadora de um direito previsto na Constituição.

(comentário) – Mas isso seria controle difuso.

Não seria controle difuso, porque é um caso concreto, mas ele estaria aplicando uma regra que ainda não tinha sido criada pelo poder legislativo. Então ele estava criando uma regra para solucionar aquele caso concreto. A gente pode pensar em controle difuso no sentido de que se faz individualmente. Ele vai acontecer difusamente. Não é controle concentrado. Vai acontecer difusamente porque qualquer pessoa pode propor; porque é um remédio. Mas não há aí a questão da inconstitucionalidade.

(pergunta)

Ele faz uma análise do controle de constitucionalidade a partir do momento em que ele só concederia o mandado de injunção se houvesse uma falta de regulamentação qualificada. Quer dizer, estaria havendo, no caso, uma omissão (inclusive inconstitucional), e essa omissão inconstitucional daria a ele (STF) a possibilidade de decidir no caso concreto. Mas ele não estaria fazendo nenhum juízo de constitucionalidade. O que ele ia anotar era o seguinte: a Constituição dispõe que o legislador tem que legislar? Sim. Essa falta de regulamentação está gerando àquele indivíduo prejuízo? Sim. Então eu vou aplicar,; eu vou conceder o mandado de injunção e dar uma solução para aquele caso concreto. E vou fazer ao mesmo tempo o que? Informar ao Congresso Nacional que eu já estou decidindo em relação ao mandado de injunção por falta de norma regulamentadora do Congresso Nacional.

Por que o mandado de injunção foi esvaziado pelo STF? Ora, porque ao invés de ele decidir em um caso concreto e dar ciência ao Congresso Nacional, ele simplesmente deu ciência ao Congresso Nacional. Eu, que ingressei com o mandado de injunção, continuei sem poder exercer um direito meu que está garantido na Constituição. Por que? Porque o STF se negou a dar a decisão num caso concreto. Quer dizer, o STF negou a efetivação do remédio constitucional.

(pergunta)

Ele fica com um mandado de injunção procedente, mas sem resultado. É a mesma coisa que o STF dizer: “Ahhh tudo bem, eu concedo habbeas corpus mas ele vai continuar preso”.

A solução é interpretar o mandado de injunção, tornando ele um remédio. Quer dizer, concedendo o direito.

Qual foi a evolução da jurisprudência do STF? A jurisprudência do STF já evoluiu. Qual foi a evolução da jurisprudência, gente? O STF estabeleceu um prazo para que o Congresso Nacional legislasse aquela lei: 180 dias. Só que a falta de norma do Congresso nesses 180 dias somente geraria àquele indivíduo que ingressou com o mandado de injunção o direito de pleitear perdas e danos contra o Estado. Foi essa a evolução. Eu quero efetivar um direito meu. Aí eu vou transformar esse direito meu em pecúnia. Ora, nós sabemos que o Estado não paga ninguém.

(pergunta) – Poderia repetir?

A evolução da jurisprudência foi o STF determinar um prazo para que o legislador legislasse: 180 dias (6 meses). Só que a falta de legislação nesses 180 dias só geraria para aquele indivíduo que ingressou com o mandado de injunção o direito de pleitear perdas e danos do Estado. Entendeu?

(pergunta)

Não, pela falta de possibilidade de exercer um direito que está previsto na Constituição. Então essa mora inconstitucional do legislador está me gerando um prejuízo. O que o STF disse foi tão somente que esse prejuízo será ressarcido financeiramente, o que não vem ao caso, né gente? Nós sabemos que nem sempre é possível substituir um direito nosso por dinheiro. E mesmo que fosse possível, o Estado é péssimo pagador; ele não paga. E aí? E aí que o mandado de injunção continua como dantes, sem gerar efeitos. Perdeu a função.

(pergunta)

Não, porque o mandado de injunção ele vai dar ciência. Aí ele dá ciência dizendo o seguinte: se em 6 meses não houver norma, aquele indivíduo vai ter direito de pleitear perdas e danos contra o Estado. Ele não está impondo um prazo para o Congresso efetivamente legislar. Ele está impondo um prazo, que se o Congresso não legislar, o indivíduo poderá pleitear perdas e danos contra o Estado.

Gente, observem. Há uma tendência, com o passar do tempo, de essas duas ações entrarem em desuso. Não pelos efeitos que elas causaram, mas porque a tendência é que a Constituição seja integralmente regulamentada. Então há uma tendência, com o decorrer do tempo, que não haja mais omissão e aí essas ações entrarão realmente em desuso, porque a norma constitucional foi regulamentada.

(pergunta)

A ADIN por omissão, ela tinha a finalidade de, quando o STF desse ciência ao poder da república que este poder da república estava violando a Constituição, o poder da república iria de todas as maneiras tentar sanar  aquela sua omissão inconstitucional. Isso não gerou os efeitos pretendidos pelo poder constituinte originário. Porque o “dar ciência” não gerou a efetiva legislação por parte do poder legislativo.

Vejam só. Vocês não vão encontrar nenhum link no STF falando de ADIN por omissão. A ADIN por omissão, ela não tem um número próprio. Se vocês pesquisarem ADIN por omissão vocês vão ver que elas estão na seqüência das ADINs. Então hoje nós estamos na casa das quase 4.000 ações diretas de inconstitucionalidade, e no meio dessas 4.000 ações diretas de inconstitucionalidade deve ter aí umas 30, sei lá quantas, ADINs por omissão esparsas pelo meio das ADINs normais. Então não vai ter um link lá para pesquisar ADIN por omissão. Isso significa dizer que o procedimento da ADIN por omissão, é muito semelhante ao da ADIN. Quem é que pode ingressar com a ADIN por omissão? Os mesmos legitimados ativos que podem ingressar com uma ADIN. Tem a questão da pertinência temática? Sim, a questão da pertinência temática também  está presente na ADIN por omissão.

O advogado geral da União vai se pronunciar na ADIN por omissão?

-         Vai

Não tem norma, em regra.

(comentário ) - Mas pera aí; ele tem que dar a opinião do que deveria existir. Ele tem que fazer a defesa da constitucionalidade.

Olha só, ele até pode participar. Mas existem dois tipos de ADIN por omissão: a ADIN por omissão total e parcial. A ADIN por omissão total é quando há ausência absoluta de norma. E aí nós temos uma ADIN por omissão classificada como total. A ADIN por omissão parcial, é quando existe uma norma, mas essa norma ou não alcançou a todos que deveria alcançar, ou não alcançou todo o objeto que deveria alcançar.

(pergunta) – É o caso do direito de greve?

Não, porque no direito de greve não há lei. No direito de greve houve uma ADIN por omissão total. Porque ainda não houve por parte do poder legislativo, uma emissão da norma. Quando nós estamos falando de ADIN por omissão parcial, o legislativo já legislou. Mas essa norma do legislativo ela, ou não alcançou a todos os indivíduos que deveria alcançar, ou ela não alcançou todo o objeto que ela deveria ter alcançado. Então é possível, aí sim, como há uma norma, embora ela esteja incompleta, o advogado-geral da União vai participar no intuito de dizer que não há necessidade, que essa norma está perfeita.

Quando não há norma, quando a ADIN é por omissão total, o AGU não participa desse processo porque não há norma para o AGU defender, para ele ser o curador.

Gente, vocês acham que é possível a gente falar em medida cautelar em ADIN por omissão?

-         Não.

Não. Por que não é possível nós falarmos em cautelar em ADIN por omissão? Ora, porque nem no mérito o Supremo Tribunal Federal dará uma decisão com efeito concreto na ADIN por omissão, imaginem se vai ser cabível uma medida cautelar. Não cabe medida cautelar em ADIN por omissão pela mais absoluta impossibilidade fática. Não há o que o STF decidir em sede de cautelar. Por isso que não é cabível medida cautelar em sede de ADIN por omissão.

O PGR vai participar do processo de ADIN por omissão? Sim, porque nós já lemos aqui uma norma do art. 103, que:

Art. 103, § 1º - O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade [aí já está a ADIN por omissão] e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.

(pergunta)

Quando se está falando em medida cautelar, nós estamos falando de um efeito que o STF vai dar a uma decisão sua. Ora, se mesmo no mérito de uma ADIN por omissão o STF não vai dar nenhum tipo de decisão concreta, não há que se falar em medida cautelar. Quer dizer, adiantar o nada?? Entendeu? Então não há compatibilidade entre os efeitos de uma ADIN por omissão e a medida cautelar. Não que ele não seja pedido. Eu estou fazendo um levantamento de ação direta, e eu já vi uma ADIN por omissão com pedido de medida cautelar. Mas isso não é possível. O STF diz que não há o que ser concedido em sede de cautelar na ADIN por omissão.

Vocês vão encontrar a leitura do mandado de injunção na continuação do capítulo do controle difuso. E vocês encontrarão a leitura da ADIN por omissão numa parte específica que está lá: ação direta de inconstitucionalidade por omissão, do livro do Barroso.