“Constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relação que se estabelece entre uma coisa (a Constituição) e outra coisa (espécie normativa) que lhe está ou não conforme, que cabe ou não no seu sentido, que tem nela ou não a sua base.” (Jorge Miranda)
É a incompatibilidade entre uma norma infraconstitucional e a Constituição (inconstitucionalidade material) ou a desconformidade com o processo legislativo constitucional na elaboração de uma norma (inconstitucionalidade formal).
Segundo o professor Jorge Miranda, sempre que nós estivermos trabalhando com essas duas palavras “constitucionalidade” e “inconstitucionalidade”, nós estamos na verdade fazendo uma relação; uma relação entre a Constituição, que servirá de paradigma, e uma espécie normativa que deverá ter o seu fundamento de validade nesse paradigma. Quer dizer, essa espécie normativa, ela deve caber na Constituição. Ela deve estar indo no mesmo sentido da Constituição. Ela deve estar inserida nas normas da Constituição, no sentido da Constituição. Então, sempre que nós estivermos falando em constitucionalidade e inconstitucionalidade, nós estaremos fazendo essa relação da norma paradigmática, que é a Constituição, e a norma infraconstitucional que deve estar de acordo com ela.
Quando há uma relação de congruência, nós temos a constitucionalidade. Quando a espécie normativa está de acordo com a Constituição, quando ela cabe na Constituição, quando ela reflete o sentido da Constituição, nós temos uma norma constitucional. Então nós estaremos falando de constitucionalidade.
Quando há uma relação de incongruência, quando não há uma compatibilidade da espécie normativa com a espécie paradigma, a relação aí é uma relação de inconstitucionalidade.
Então todas as vezes que nós estivermos aqui trabalhando o sentido de constitucional e inconstitucional, vocês devem ter em mente que nós temos aí um conceito relacional. Uma norma não é inconstitucional do nada. Ela é inconstitucional porque quando comparada com a Constituição, não há uma relação harmônica; não há uma relação de congruência. Então, quando se declara uma norma inconstitucional, é porque o operador do direito (o magistrado ou o Ministro do STF) observou que aquela relação era uma relação de violação da norma infraconstitucional (da espécie normativa) para a Constituição. E aí surge esse conceito de inconstitucionalidade.
Na outra definição, eu já aprofundo um pouco esses tipos de inconstitucionalidade. Quando o conteúdo da norma afronta a Constituição – quer dizer, ela passou por aquele processo legislativo constitucional que vocês viram no ano passado – quando a espécie normativa passa por esse processo legislativo de maneira perfeita, ela não gerará nenhum tipo de inconstitucionalidade formal.
Agora, se ela passa por esse processo legislativo de maneira perfeita, mas o seu conteúdo – já não mais um projeto e sim uma espécie normativa: uma lei ordinária, uma lei complementar – afronta a Constituição, nós teremos uma inconstitucionalidade material.
Quando o problema está na maneira com que aquela espécie normativa foi elaborada, aí a inconstitucionalidade será formal. O conteúdo da lei pode estar perfeito, ele pode estar em consonância com o que dispõe a Constituição, mas o seu processo de elaboração teve um vício e esse vício gerará uma inconstitucionalidade formal. Nós vamos ver que a inconstitucionalidade formal, ela vai ter uma subdivisão: formal orgânica e formal propriamente dita. Mas isso a gente vai ver quando chegarmos aqui.
Nesse momento é importante vocês saberem que, se o vício ocorreu durante o processo legislativo, nós temos a inconstitucionalidade formal. Se o vício está no conteúdo da espécie normativa nós teremos uma inconstitucionalidade material.
Nós temos dois sistemas de controle de constitucionalidade:
· um sistema americano, que nasceu nos EUA, que é o chamado controle difuso e,
· um sistema europeu (austríaco) , também chamado de controle concentrado.
Bem, já dá pra notar que nenhum deles nasceu no Brasil.
Controle difuso surgiu nos EUA, mas ele não está previsto na Constituição norte-americana de 1787. Não há previsão de controle de constitucionalidade na Constituição norte-americana. Mas o controle difuso ele surgiu através de uma decisão da Suprema Corte norte-americana. Então, o controle difuso ou norte-americano, ele nasce de uma decisão da Suprema Corte. Essa decisão foi proferida pelo chefe de justiça John Marshall, num caso chamado Madison x Marbury. Então, nesse caso Madison x Marbury , John Marshall dá uma decisão que faz com que surja o chamado controle americano ou controle difuso.
Então vejam. Embora o controle difuso não esteja previsto na Constituição norte-americana, está prevista na Constituição norte-americana que seria competência do Poder Judiciário, zelar pela Constituição norte-americana. .
Vocês se lembram que essa é uma Constituição dos Federalistas. Os Federalistas tinham em mente que o Poder Legislativo era muito perigoso, logo a Constituição não poderia ser guardada por ele; que o Poder Executivo também poderia ser perigoso (uma só pessoa não poderia guardar a Constituição); e, diante dos 3 Poderes, sobra o menos perigoso deles para guardar a Constituição, que tem como objetivo limitar os poderes do Estado.
Então, se não há a previsão do controle difuso, há a previsão de que o Poder Judiciário deve zelar pela Constituição. Os próprios Federalistas, eles estabeleceram em um dos seus artigos que o Judiciário teria que ficar muito atento na relação entre os Poderes e a Constituição. Porque a Constituição visava exatamente isso: conter os poderes, que por si só – Montesquieu ensinou – é muito difícil de ser contido. Então essa base teórica está expressa na Constituição. Mas foi em 1803 que, visando resguardar a Constituição de uma norma infraconstitucional, de uma deliberação infraconstitucional, que Marshall estabeleceu o que hoje nós temos com tanta clareza, que é a supremacia constitucional.
Ora, qual foi a lógica dele? Se a Constituição foi criada para limitar os Poderes, se os Poderes agem contra ela, esse ato não pode subsistir. Porque senão, o Poder pela sua essência é realmente ilimitado. Então, o que é que Marshall faz? Ele, entre privilegiar uma decisão infraconstitucional e a Constituição, ele optou por prestigiar a Constituição. E dessa maneira, entendeu que era inconstitucional aquele norma infraconstitucional, porque ela estava indo contra o que dispunha a Constituição. E esse arranjo, que já tinha sido dado o primeiro passo pelos Federalistas, foi fechado nessa decisão do John Marshall, que está bem desenvolvida, acho que no texto nº 1 (ou nº 2) de vocês. Mas nós vamos ver o desenrolar dela, o desenvolvimento dela, mais quando nós formos tratar o controle difuso. Aqui fica só essa introdução.
Já o controle europeu, ele é um controle que nasce por conta da Constituição, na Áustria em 1920. Já no século XX, Kelsen tem a responsabilidade de elaborar uma Constituição para a Áustria e, na sua criação, kelsen estabelece um Tribunal Constitucional, que teria a competência de zelar pela Constituição.
E aí, essa Constituição Kelveniana, ela é uma Constituição que vai se distinguir do controle difuso americano. Porque enquanto nos EUA todo e qualquer juiz, no momento em que for aplicar a lei, tem que dar prioridade à Constituição, logo todo e qualquer juiz pode exercer o controle de constitucionalidade – é por isso que nós falamos controle difuso – na criação kelseniana haverá um tribunal que terá a competência de analisar a constitucionalidade das normas, que será o chamado Tribunal Constitucional. Os juizes e tribunais não terão competência para analisar a questão da constitucionalidade; somente o Tribunal Constitucional. E aí reside a grande diferença dos dois sistemas.
Logicamente, eu não vejo diferenças entre os dois sistemas. Na lógica, o que ambos estão propondo é a supremacia da Constituição. E é o respeito que a Constituição deve ter de todas as espécies normativas do ordenamento jurídico. Agora, o mecanismo de defesa será diferente. Enquanto nos EUA qualquer magistrado pode exercer esse controle, na Europa e aqui na Áustria (nós estamos falando do momento de criação), só quem poderia exercer o controle era um tribunal que se denomina Tribunal Constitucional. Que nem faz parte da organização judiciária. Ele está estabelecido acima (supra) os Poderes Estatais. A sua primordial competência é exercer o juízo de constitucionalidade das leis.
(pergunta)
Os juizes. Os juizes são juizes que são nomeados pelos 3 Poderes. Cada um dos Poderes nomeia um nº de juizes. Então tem lá no Tribunal Constitucional, nomeações do Executivo, nomeações do Judiciário e nomeações do Legislativo.
(pergunta)
O Brasil, como não poderia deixar de ser, ele adota o sistema misto. Não só misto, como o mais complexo da face da Terra.
(pergunta)
Só fazendo uma observação. Ainda hoje os países europeus adotam, em regra, o controle concentrado. Só o controle concentrado. Onde há o Tribunal Constitucional supra Poderes, que tem como sua função primordial exercer o juízo de constitucionalidade. Só que acima desses tribunais, hoje na Europa, há o Tribunal Europeu. E esse Tribunal Europeu já teve a sua jurisdição reconhecida para determinados assuntos, por todos os outros tribunais. Então já tiveram questões muito interessantes envolvendo sindicato de prostitutas, por exemplo, em que elas recorreram ao Tribunal Europeu pra fazer valer um direito que não estava sendo reconhecido pelo Estado. E outras decisões muito interessantes.
Então vejam. No Brasil, o controle que nós utilizamos é o controle misto. Quer dizer, nós temos tanto o controle difuso, quanto o controle concentrado.
O controle difuso, como o seu próprio nome diz, ele pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal. Então todo e qualquer juiz ou tribunal, do juiz monocrático ao STF, pode exercer o controle difuso. O controle difuso, ele necessita sempre de um caso concreto. Então nós só podemos falar de controle difuso, se nós tivermos um processo; uma causa que não tem como objetivo principal decidir o controle de constitucionalidade, mas ele precisa ser exercido antes do juiz chegar no seu mérito. Então observem. São duas características que eu acho que nós até podemos ficar por aqui, porque nós teremos um momento apropriado para ver isso. Do controle difuso já dá para vocês pelo menos terem uma vaga idéia e já distinguir do controle concentrado. O controle difuso ele pode ser exercido por todo e qualquer juiz, desde o monocrático até o STF, e não há exceção nisso. O que vocês precisam saber agora é que todo e qualquer tribunal pode exercer o controle difuso. E para que o controle difuso seja exercido por qualquer juiz ou por qualquer tribunal, tem que haver um processo; tem que haver um caso concreto.
Então eu estou litigando com a Beth em um processo em que nós discutimos um contrato. Ora, o objetivo desse processo é discutir a constitucionalidade de uma lei? Não.
O autor e o réu estão discutindo sobre a guarda de um filho. O objetivo é saber se a norma é constitucional ou inconstitucional? Não. É saber quem tem direito de ficar com o filho.
O contribuinte está discutindo com o Estado a cobrança de um tributo. Há aí uma perseguição para saber se a norma é constitucional ou inconstitucional? Não. O que o contribuinte quer é deixar de pagar o tributo ou receber de volta o dinheiro que pagou a mais.
Então são nesses processos que podem vir a surgir o controle difuso. E eles poderão vir a acontecer no juízo monocrático. E o juiz monocrático ele terá a possibilidade de deixar de aplicar a norma por entende-la inconstitucional. Por que o juiz monocrático não pode declarar a norma inconstitucional? É a mesma coisa. Mas por que nós não dizemos que o juiz monocrático declara a norma inconstitucional? Por aquilo que nós vimos no semestre passado e eu disse: comecem a decorar. Cláusula de reserva de plenário (art. 97). Só quem pode declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato no Brasil é maioria absoluta de tribunal, de pleno ou órgão especial. Então é por isso que eu digo a vocês que todo e qualquer juiz ou tribunal pode exercer o controle difuso, mas o juiz monocrático ele não pode declarar a norma inconstitucional. Ele deixa de aplica-la e fundamenta que não aplicou porque aquela norma é inconstitucional. Quem declara, é a maioria absoluta de pleno ou de órgão especial. É isso o que vocês precisam saber nesse momento sobre controle difuso. E nós vamos depois aprofundar. Nós vamos aprender qual é o caminho, desde o monocrático até o STF.
(pergunta)
O juiz monocrático não declara, ele só deixa de aplicar. Essa é a maneira correta, já que aqui no art. 97 da CF está estabelecido que só quem declara a inconstitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo é o pleno ou o órgão especial através da maioria absoluta.
E mais uma coisinha pra vocês. No controle difuso a decisão, seja ela de quem for, somente valerá para as partes. Não tem um processo? Eu não falei para vocês que o controle difuso só vai surgir no decorrer de um processo, de uma lide? Não é isso? Então, a decisão do controle difuso só valerá para aqueles que fazem parte daquele processo. Mesmo que o processo vá até o STF, só valerá para as partes. Ta certo? Porque nós estamos falando de um controle difuso que só surge em um caso concreto.
No Brasil, nós vamos estudar, a tradição brasileira era o controle difuso. Então o controle difuso no Brasil nós vamos ver que ele surgiu desde a nossa primeira Constituição republicana (1891) influenciado pelas idéias de Rui Barbosa. Só que desde lá, ele evoluiu muito pouco. A ponto de acontecer essas falhas no sistema que nós temos. Já o controle concentrado é muito mais recente. O controle concentrado efetivo, ele nasceu na década de 60. E ele evoluiu a tal ponto que hoje o nosso controle concentrado, de 64/65 até hoje, ele sofreu tanta evolução que hoje o nosso controle concentrado é o mais complexo que nós temos no mundo. Então, o controle difuso estava necessitando de uma modificação e nós vamos ver quais são os pontos problemáticos do controle difuso.
Em relação ao controle concentrado, gente, controle concentrado é todo processo constitucional que vai ocorrer somente em um tribunal. No âmbito federal, qual é esse tribunal? O STF. Por que eu falo em âmbito federal? Porque nós estamos em uma Federação. E se estamos dentro de uma Federação – vocês já viram o ano passado – nós temos uma Constituição Federal e nós temos Constituições Estaduais. Viram que o guardião da Constituição Federal é o STF. E viram também que o guardião das Constituições Estaduais é o Tribunal de Justiça – TJ.
Então vejam:
· Guardião da Constituição Federal – STF.
· Guardião da Constituição Estadual – Tribunal de Justiça.
Quem exerce o controle concentrado no âmbito federal? O STF. Quem exerce o controle concentrado no âmbito estadual? O TJ.
Então gente, vamos agora esquecer um pouco o âmbito estadual e vamos ver o âmbito federal só para que nós entendamos um pouco o controle.
(pergunta)
Porque o STJ ele é um tribunal que guarda a legislação infraconstitucional; a legislação federal infraconstitucional. Dentro do Estado, o órgão guardião da Constituição dentro daquele Estado, é o órgão máximo do seu poder judiciário. No caso do Rio de Janeiro, é um órgão especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Essa é uma dúvida, logo quando a gente fala em guardião da Constituição Estadual, o S sempre vem antes do TJ. Isso não é uma dúvida boba não. Essa é uma dúvida que às vezes persegue vocês. Por favor, o STJ ele não exerce controle concentrado no Brasil. Não se esqueçam, nunca mais na vida de vocês, disso. O STJ ele exerce, como todo e qualquer juiz ou tribunal, o controle difuso. Ele é um tribunal, ele exerce controle difuso. Agora, controle concentrado, somente dois tribunais: o STF e os Tribunais de Justiça dos Estados, cada um resguardando a sua Constituição Estadual. Prestem muita atenção para isso, porque quem é o guardião da Constituição Estadual é o TJ. O STJ é o órgão guardião das leis infraconstitucionais, desde que elas não sejam leis trabalhistas, eleitorais ou militares. Porque essas 3 leis, há justiças especializadas. Então, para a questão de ilegalidade que não envolva eleitoral, trabalhista e militar, o STJ responde. Para a questão constitucional, STF. E no âmbito do Estado, o Tribunal de Justiça.
Bem, e como é que funciona esse controle concentrado? Vamos pegar o exemplo mais típico que é o exemplo da Ação Direta de Inconstitucionalidade. Isso opera no controle concentrado, quer dizer, a ADIN é uma ação do controle concentrado.
Pra início de conversa, nem todo mundo pode propor ação no controle concentrado. Somente aqueles que a Constituição estabelece como legitimados ativos. No caso da ADIN, art. 103 – incisos de I a IX. Então vejam, para início de conversa, nem todo mundo pode propor ADIN. Então a Constituição estabelece quem são os legitimados ativos. “Ahh... eu quero propor uma ADIN.” Não faça isso porque vai passar vergonha, como nós temos um caso de uma doutora advogada que ingressou com uma ADIN contra uma Resolução da OAB. E deu um vexame nacional, porque o nome dela está lá registrado numa ação direta de inconstitucionalidade no STF e vai ficar lá pelo resto da vida.
1) Pessoa física não pode propor ADIN
2) Resolução do Conselho da OAB não é uma espécie normativa capaz de ser alcançada por ADIN
Para conseguir ganhar cliente, ela deve ter ido para algum lugar distante do Brasil. Porque ela se mostrou completamente analfabeta em direito constitucional. É por isso que vocês estão aqui, para não fazer lambança. Porque essa foi muito grande. Mas enfim... acontece...
Prestem atenção. Para propor ADIN, tem que estar legitimado na Constituição Federal.
Olha só, no controle concentrado a ação vai direto para um tribunal. No caso do âmbito federal, para o STF. E na ADIN gente, só há um objetivo que é: o Supremo Tribunal Federal analise a relação entre a espécie normativa e a Constituição. Quer dizer, não há uma lide em questão. Não há um processo subjetivo em questão. Na verdade, há um processo de índole objetiva, onde o legitimado ativo ingressa como representante da sociedade com uma ação direta de inconstitucionalidade para que o STF faça a relação entre a norma que ele está propondo ser inconstitucional e a Constituição. Se a decisão do STF for procedente – declarar procedente a ação direta de inconstitucionalidade – aquela norma será declarada inconstitucional e perderá a sua validade erga omnes, quer dizer, em uma só decisão o STF alcança todos.
Se a ação for improcedente, significa dizer que nessa relação o STF viu uma congruência, logo, ele declara a ADIN improcedente, e a norma é constitucional, logo, tem que ser observada por todos.
Então observem que aí nós não temos uma lide, como nós temos no controle difuso, e que o objeto aí nesse caso é especificamente analisar a constitucionalidade da norma. Certo?
Uma inconstitucionalidade importante que vai ser decidida, pelo menos a mídia está dizendo, é se a Resolução nº 7 do Conselho Nacional de Justiça, que é a Resolução que veda o nepotismo no Judiciário, está ou não de acordo com a Constituição. Eu ouvi falar que essa ADIN - já tem uma ADIN e uma ADC – será julgada na 5ª feira.
O que é que o legitimado ativo que interpôs a ADIN está pedindo para o Supremo, está argumentando para o Supremo? Que aquela Resolução afronta a Constituição Federal. E ele está pedindo exclusivamente o que? Que o STF a declare inconstitucional e que o nepotismo continue aí. É isso. Não estão pedindo mais nada. Estão pedindo simplesmente que o STF faça a relação entre essa Resolução nº 7 e a Constituição. Se o Supremo declarar a ADIN procedente, a Resolução será declarada inconstitucional. Se ele declarar improcedente, a Resolução será julgada constitucional, e logo deverá ser cumprida.
Nós vimos na aula passada, que o ponto de partida para que nós possamos falar em processo constitucional é a normatividade da Constituição. E que nós temos dois pressupostos: supremacia e rigidez. Agora, nós vamos ver o que fundamenta o controle de constitucionalidade. E o que fundamenta o controle de constitucionalidade é resguardar os nossos direitos que estão estabelecidos na Constituição. Então observem. O que é a Constituição, senão um documento que limita a atuação do Estado e que nos outorga direitos? Ora, nós só temos a ganhar quando a Constituição é respeitada. Então, o fundamento do controle de constitucionalidade é resguardar os direitos fundamentais dos cidadãos, que estão estabelecidos na Constituição. Resguardar os direitos que foram garantidos pela Constituição. Porque nós vamos aqui falar de uma série de formalidades: o processo do controle difuso, o processo da ADIN, o processo da ADC... a gente está falando aqui de processos. Mas nós temos que entender que por trás desse processo, há um fundamento muito importante, que é resguardar a Constituição e imediatamente nos proteger contra agressões a esse texto. Porque quando a Constituição é violada, imediatamente o reflexo recai sobre nós. É isso o que fundamenta o controle de constitucionalidade.
Uma lei existe quando ela tem um agente, quando ela tem uma forma e quando ela tem um objeto. Uma lei existe e ela é válida, quando o agente é capaz, quando a forma é a correta, e quando o objeto é lícito e possível. A partir do momento em que um ato jurídico ou uma lei existe e é válido, ele poderá se tornar eficaz. Ele estará apto a se tornar eficaz. Mas nós não podemos esquecer que no Brasil há uma infração normativa muito grande, uma infração legislativa muito grande. Então é aquela história das leis que pegam e as leis que não pegam no Brasil. Mas tirando essa patologia, se a lei existe e ela é válida, ela já está apta a se tornar eficaz, quer dizer, a fazer valer a sua imposição.
Bem, por que eu estou falando isso pra vocês? Porque vocês precisam entender que o controle de constitucionalidade, ele age aqui, no plano de validade das leis. Houve algum problema com o agente, houve algum problema com a forma ou houve algum problema com o objeto. Ou o agente não era capaz, a forma não era adequada ou o objeto não era lícito ou possível. E o controle de constitucionalidade age exatamente no plano de validade. Agindo no plano de validade, ele automaticamente tira a possibilidade daquela lei ser eficaz. Como é que acontece, gente?
Vamos supor, nós estamos aqui falando de controle concentrado, e o STF declara um artigo inconstitucional. Como a incidência do controle de constitucionalidade não é na sua existência, mas na sua validade, aquele artigo ele permanecerá naquela lei. Só que ele terá que ser considerado como uma letra morta.
Quando é que a gente vê lá nesse artigo a palavra “revogado”. Quando quem age é o próprio legislativo que vai quando agir, agir no seu plano de existência. Então quando a gente vê um artigo escrito REVOGADO, significa dizer que foi o próprio poder legislativo que de maneira expressa estabeleceu a revogação daquele artigo.
Quando o Supremo Tribunal Federal declara a inconstitucionalidade da norma, os efeitos serão os mesmos, porque, seja na existência ou seja na validade, aquele artigo não terá mais eficácia. Mas quando o Supremo declara a inconstitucionalidade, o artigo continua lá, escrito. Se nós tivermos um bom Código, ou se nós estivermos atentos, nós leremos lá no rodapé uma nota fazendo referência que aquele artigo foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal na ação direta de inconstitucionalidade nº tal. Se não, aquilo ficará lá. “Ahhh... mas eu usei.” Se você usou, a parte contrária vai dizer: “Excelência, esse artigo não pode ser utilizado nessa relação jurídica, porque o STF já declarou inconstitucional”. Passa vergonha, lógico. Porque alguém vai avisar para você que aquela norma não tem mais validade, e você está utilizando como se ela não tivesse sido declarada inconstitucional pelo Supremo. “Ahh... mas ninguém tira isso do ordenamento jurídico pra ficar mais organizado?” Não, não é um conto de fadas; ninguém tira, ninguém ta nem aí se aquilo vai ficar ou não. O operador de direito precisa ser profissional e saber que na área que ele atua existem algumas normas que foram declaradas inconstitucionais e que ele não pode mais utilizar. É assim que funciona.
(pergunta)
Gente, entrou num processo com uma lei declarada inconstitucional, aí a parte contrária nem imagina, o juiz não está nem aí, o membro do Ministério Público é louco... tá certo? Vai chegar uma entidade pra dizer “Olha, isso aqui é inconstitucional.”? Não. Aí alguém pede recurso e pode ser que alguém veja. “Ahhh... não recorreu.” Não recorreu, acabou. O que era inconstitucional foi aplicado. Bem-vindo ao mundo real!
Seguindo a regra, a lógica que nós conversamos na aula passada, uma lei, quando ela afronta a Constituição, os seus efeitos jamais poderiam alcançar a sociedade. Certo? Mas eles alcançam. Até que aquela lei seja revogada ou declarada inconstitucional. Então imaginem: uma lei entra em vigor hoje, o STF é provocado e 3 meses depois declara a inconstitucionalidade daquela lei. A sua decisão, pela nossa lógica que é correta, ela tem que retroagir até aquele primeiro momento de entrada em vigor da lei. Exatamente para que a teoria não seja ofendida. Porque se nós estabelecêssemos que a decisão não valeria dali para frente, durante 3 meses haveria uma violação sistemática da lei à Constituição. Não é isso? Então, a tese lógica, e a tese que serve como regra nos efeitos temporais de uma decisão do STF é a tese da nulidade. Porque a tese da nulidade nos reporta à efeito ex tunc. Então, o STF declara a inconstitucionalidade da lei 6 meses depois, a regra é que a sua decisão retroaja até o primeiro minuto daquela norma no ordenamento jurídico, para que ela em hipótese alguma, em nenhum momento, afronte a Constituição. Essa é a regra. Em regra acontece isso. Exatamente para que não haja problema com toda aquela construção teórica que nós vimos aqui, que a lei vai buscar o seu fundamento de validade na Constituição.
Agora, nem sempre a lógica se adequa aos fatos do dia-a-dia. Nem sempre os fatos se dão muito bem com a lógica. Qual foi o fato? Uma determinada classe de servidores públicos teve um acréscimo pecuniário na sua remuneração. Teve lá uma parcela extra que foi criada, aumentando a sua remuneração. O STF foi provocado para analisar essa lei que instituiu essa cota remuneratória. Meses depois o STF vem e diz que entendeu que aquela lei que instituiu aquela parcela remuneratória era inconstitucional. Pela tese da nulidade, o Supremo decidiu lá meses depois, aquela sua decisão vai retroagir até o primeiro momento daquela lei no ordenamento jurídico. Quem recebeu, recebeu de maneira indevida e teria que devolver, inclusive com correção. Teria um problema e o Supremo sabe muito bem disso. Porque o servidor pobre já não tinha mais dinheiro algum, porque se já tinha passado meses dessa decisão até o primeiro momento em que eles receberam. E aí, o Supremo se viu na seguinte situação: ou ele não declararia a norma inconstitucional e os servidores continuariam recebendo aquela prestação indevidamente (porque era inconstitucional), ou ele declarava inconstitucional e aquela decisão dele retroagiria até o primeiro momento no ordenamento jurídico, o que geraria um problema de ordem social. O que foi que os fatos fizeram com o STF? Ele entendeu que a sua decisão deveria ter efeito ex nunc. Quem já recebeu, recebeu. Mas dali pra frente ninguém mais receberia. Quer dizer, essa é a regra? Não. Essa é a exceção. É a exceção que fez com que o Supremo tivesse que se adequar diante dos fatos que puseram para ele. Agora, a regra continua sendo a da nulidade, embora os fatos possam levar o Supremo a dar uma decisão que não retroaja e sim, seja ex nunc e valha dali para frente. Essas maneiras de decidir, elas começaram pela jurisprudência do Supremo. Então, a regra era ex tunc, e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal criou a possibilidade de dar um outro efeito, de não retroagir. Só que hoje, a lei 9868/99, que nós vamos estudar aqui, que rege o processo constitucional concentrado, ela no seu art. 27 estabeleceu a possibilidade do Supremo dar a sua decisão com outro efeito, que não o ex tunc. Então, nós vamos ver aqui, que a regra é a nulidade. É o efeito ex tunc. Mas, a Lei 9868, seguindo já o entendimento jurisprudencial do Supremo, estabeleceu que é possível, diante de determinados casos, que o Supremo estabeleça um outro efeito que não seja o efeito ex tunc. Ta certo?
Vocês já sabem que a inconstitucionalidade formal ela surge por um problema, por um vício no processo legislativo constitucional. Bem, essa inconstitucionalidade formal, ela é subdividida pela doutrina em: orgânica ou propriamente dita.
O que é uma inconstitucionalidade formal orgânica? O vício vai estar na incompetência do órgão em apreciar aquele projeto de lei, aquele projeto de espécie normativa. O que é que eu quero dizer para vocês? Vocês sabem que a Constituição estabelece competências para a União, competências para os Estados e Distrito Federal e Municípios. Então, as competências da União, elas serão legisladas pro quem? Pelo Congresso Nacional. As competências da União serão legisladas pelo Congresso Nacional. As competências dos Estados serão legisladas pelas Assembléias Legislativas dos Estados. As competências dos Municípios, pela Câmara dos Vereadores. Tá certo? Então imaginem que o direito civil é uma competência da União, para legislar. Imaginem que a Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro delibere sobre uma lei atinente ao direito civil. Ora, a Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro tem competência para deliberar sobre direito civil? Não. Então aí, a falta de competência da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro gera uma inconstitucionalidade formal orgânica.
Aquele caso que está no Tribunal de Justiça sobre o pagamento ou não do estacionamento em shopping quando a pessoa faz uma compra acima de tal valor. Se o entendimento for que aquela matéria é de direito civil, haverá uma inconstitucionalidade formal do tipo orgânica. Por que? Porque se aquilo for direito civil, quem tem competência para legislar sobre direito civil é o Congresso Nacional, e não a Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Caso seja decidido que aquela matéria é consumidor, aí não haverá inconstitucionalidade porque consumidor, pode ser legislado não só pela União, como também pelos Estados. Então, a inconstitucionalidade formal orgânica, ela surge quando há a incompetência para deliberar sobre aquela espécie normativa. Ta certo?
A inconstitucionalidade formal propriamente dita, ela vai ocorrer sempre que houver qualquer tipo de vício no processo legislativo. Quer dizer, o Congresso Nacional é competente para legislar sobre direito civil, a matéria que está tramitando é direito civil mas, ao invés da maioria absoluta para aprovação da lei complementar, o Congresso aprova aquela matéria com uma maioria simples. Ora, houve vício no processo legislativo, porque nós sabemos que projeto de lei complementar para ser aprovado precisa de maioria absoluta, e não de maioria simples.
Então, quando o vício for durante o processo legislativo – o órgão é competente para deliberar a matéria – mas havendo vício no processo legislativo, a inconstitucionalidade será formal propriamente dita.
(pergunta) – Inclusive vício de iniciativa?
Inclusive vício de iniciativa. Tem um caso clássico do vício de iniciativa. Qual é ele? Nós sabemos pelo art. 61, § 1º, que o Presidente da República em determinadas matérias, só ele pode inaugurar o processo legislativo. Imaginem que um deputado federal ele inaugure um processo legislativo de uma competência que seria privativa do Presidente da República. Esse projeto tramita nas duas Casas e vai para o Presidente da República. Não era o Presidente que tinha que iniciar aquele projeto? Era, mas não iniciou. Mas o Presidente da República não vai sancionar? Não passa pela mão dele antes de se tornar lei? Até a década de 60, entendia-se o seguinte: o Presidente da República poderia sanar aquele vício de iniciativa. Porque tinha que inaugurar com ele o processo legislativo, não inaugurou – quer dizer, houve uma usurpação de competência – mas como ele vai dar o seu crivo ao sancionar, aquela usurpação de competência seria ultrapassada. A Súmula nº 5 do STF inclusive permitia isso. O STF considerava isso possível com a sua Súmula nº 5.
Só que na década de 70 o STF revogou essa Súmula. E hoje, se a competência for privativa de quem quer que seja, e haja uma usurpação nessa competência, não há como sanar aquele vício de iniciativa. Mesmo no caso do Presidente, que ele vai sancionar, não há como o Presidente sanar aquele vício. Então o STF entende que continuará existindo inconstitucionalidade formal propriamente dita.
É quando o conteúdo da espécie normativa afronta a Constituição. Então ela passa pelo processo legislativo constitucional de maneira a respeitar a Constituição, mas o problema é que o conteúdo que essa espécie normativa traz é inconstitucional. E aí nós temos uma inconstitucionalidade material.
Inconstitucionalidade por ação, ela ocorre a partir do momento que o Poder Público edite uma norma e essa norma vá de encontro à Constituição. Então, o próprio nome já nos indica. O Poder Público agiu, e a sua ação afrontou a Constituição. E aí nós temos uma inconstitucionalidade por ação. O Conselho Nacional de Justiça editou uma Resolução, que algumas pessoas estão entendendo que afronta a Constituição. Então houve uma ação do Poder Público e essa ação gerou o vício de inconstitucionalidade.
Ocorre que em alguns momentos a Constituição determina que o Poder Público legisle. Em alguns momentos nós estamos lendo a Constituição e estamos observando que há ali uma ordem da Constituição dirigida ao Poder Público, ao Congresso Nacional, para que ele regulamente legislando sobre determinado assunto. Então, o Congresso Nacional – ou o Poder Público – precisa agir por ordem da Constituição. A inação do Poder Público gera para ele também uma inconstitucionalidade. Só que não foi uma inconstitucionalidade pela sua ação. Mas foi uma inconstitucionalidade pela sua omissão. A não regulamentação de algo que a Constituição impõe ao Congresso Nacional, gera nessa omissão, a chamada inconstitucionalidade por omissão. Por que isso, gente? Essa tese interessante criada pelos portugueses é porque a Constituição como uma norma, ela não poderia ser só uma carta de intenções ao legislador. Então, por exemplo – é um caso que acontece ainda hoje: o que é que adianta o servidor público ter direito estabelecido na Constituição de fazer greve, se o Congresso Nacional ainda não regulamentou essa greve? Quer dizer, a Constituição estabeleceu o direito de greve para o servidor público, mas ele teria que ser regulamentado pelo Congresso Nacional através de lei. Ora, o Congresso ainda não regulamentou. Então significa dizer, que aquele direito lá na Constituição, do servidor público, não adianta de absolutamente nada, se ele não pode exercê-lo. Então, esse raciocínio da inconstitucionalidade por omissão, foi exatamente para evitar que o legislador deixasse de regulamentar determinada matéria e dessa maneira aquele direito não pudesse ser efetivado.
Qual é o problema da inconstitucionalidade por omissão no Brasil? É que os dois mecanismos que foram criados pelo Poder Constituinte Originário – o mandado de injunção e a ADIN por omissão – não foram assimilados da maneira que deveriam ter sido.
O mandado de injunção, ele foi detonado pelo STF. O mandado de injunção tinha tudo para dar certo, mas a jurisprudência do STF detonou o mandado de injunção. Então vejam. O mandado de injunção, ele tinha tudo para decolar. Mas o STF através da sua jurisprudência tirou a sua possibilidade.
Já a ADIN por omissão – a ação direta de inconstitucionalidade por omissão – ela na sua própria origem, no próprio texto da Constituição, ela já fica muito sem chances de gerar o efeito pretendido de sanar a omissão constitucional. Vocês vão ver, quando nós estivermos tratando de ADIN por omissão, que o máximo que o STF pode fazer é dar ciência ao Congresso Nacional, que a omissão dele está gerando uma inconstitucionalidade. Mas o STF não tem o poder de obrigar o Congresso Nacional a legislar. Então isso acabou fazendo com que a inconstitucionalidade por omissão no Brasil, ela não fosse sanada. E até hoje, passados dezoito anos de promulgada a Constituição, o servidor público ainda não tem efetivado o seu direito de fazer greve. Ta certo?
Inconstitucionalidade Total – a espécie normativa, do seu primeiro ao último artigo, é declarada inconstitucional. Então nós temos uma inconstitucionalidade total. Não se salva nada daquela lei. Por exemplo, do seu primeiro ao último artigo, houve a declaração de inconstitucionalidade, o que é muito difícil.
Inconstitucionalidade Parcial – é quando parte da lei, da espécie normativa, é declarada inconstitucional. Um artigo, um parágrafo, um inciso, dois artigos, um artigo e um parágrafo... quer dizer, parte dela foi declarada inconstitucional.
Costumeiramente nós temos isso aqui: a Constituição, uma lei regulamentando algo previsto na Constituição, e um Decreto regulamentando a lei. Isso aqui é a regra: Constituição, Lei, Decreto. O que é uma inconstitucionalidade direta? É essa em que a espécie normativa que vai buscar o seu fundamento de validade na Constituição, viola a Constituição.
Inconstitucionalidade direta é a inconstitucionalidade gerada por uma espécie normativa que vai buscar na Constituição o seu fundamento de validade direto. Então temos a Constituição e a Lei regulamentando algo que está previsto na Constituição. Então nós temos uma inconstitucionalidade direta da Lei à Constituição.
Gente, sabe aquelas espécies normativas que tem no art. 59? Quando as espécies normativas estão afrontando diretamente a Constituição, a inconstitucionalidade é direta.
Agora imaginem o seguinte. Uma Lei que para ser efetivada precisa ser regulamentada por um Decreto. O que é um Decreto? É uma norma que especifica a maneira com que essa lei deve ser cumprida. Então nesse caso, se houver por exemplo, uma violação desse Decreto à Constituição a inconstitucionalidade aqui será direta? Não. Será indireta. Porque antes do Decreto violar a Constituição, ele afronta a Lei. O Supremo, ele não julga ação direta de inconstitucionalidade indireta. Porque ele diz que essa inconstitucionalidade indireta, na verdade não é inconstitucionalidade, mas sim uma ilegalidade. E ilegalidade não é com ele. Porque antes daquele decreto afrontar a Constituição, ele está afrontando a Lei. E questão de ilegalidade não é com ele. O STF só julga ação direta de inconstitucionalidade (quer dizer, controle concentrado) se a inconstitucionalidade for direta, seja ela de uma medida provisória, de uma lei, ou de qualquer espécie normativa que atinja a Constituição diretamente, e não indiretamente.
Inconstitucionalidade originária é quando a espécie normativa ao ingressar no ordenamento jurídico, já ingressa violando a Constituição. Então vejam. Foi criada uma lei, e desde o seu primeiro minuto aquela lei é inconstitucional. Essa inconstitucionalidade é originária.
O que é uma inconstitucionalidade superveniente? A lei ingressou no ordenamento jurídico constitucional. Ela era constitucional. Uma emenda à Constituição tornou aquela Lei que era constitucional, inconstitucional. Então, a inconstitucionalidade aí não é originária. Ela é superveniente.