Se vocês perderem o contato, depois de terminada a disciplina, com a jurisprudência do STF, em pouco tempo, parte do que eu disse para vocês pode já não estar mais valendo no STF. Porque a jurisprudência do STF, ela é construtora de muito do que eu vou falar aqui para vocês.
Por exemplo, o art. 103 da Constituição, nos incisos I a IX, nós temos aqueles que podem propor a ADIN e a Ação Declaratória de Constitucionalidade. A Constituição e a Lei 9868 só dispõe isso: que aquele rol do art. 103, incisos I a IX é o rol dos legitimados ativos para propor a ADIN e a ADC, só isso. Aí o Supremo observou que esse número tornava mais democrático o processo constitucional e a própria defesa da constituição, e poderia acarretar um número tão grande de ADINs, que ele construiu uma jurisprudência restritiva. Restritiva em relação aos legitimados ativos. Em que sentido? Determinados legitimados ativos podem propor ADIN contra toda e qualquer matéria. Outros, só poderão propor ADINs em relação à matérias ligadas a eles próprios. Por exemplo, em um dos incisos está a disposição que o governador de Estado e do Distrito Federal podem propor ADIN. O governador do Estado ou do Distrito Federal, sofre essa restrição. Então se a governadora do Rio quiser propor uma ADIN contra uma lei do Acre, ou de Minas Gerais, ou de qualquer outro Estado que não tenha absolutamente nada a ver com o Estado do Rio de Janeiro que ela governa, o STF não conhece da Ação Direta. Por que? Porque ele limitou a propositura dessa ação para os governadores de Estado, dentre outros que aí estão. Onde isso está escrito? Em lugar nenhum. Essa restrição que eu acabei de falar para vocês, foi uma construção do STF para que pudesse de certa maneira limitar o número de ADINs que chegariam até ele. Isso não está escrito em canto algum.
O que eu quero que vocês entendam é que, muito do que nós vamos ver aqui em sala de aula, muito do que está nos livros, foram construções do STF. E da mesma maneira que ele construiu, há quinze, há oito ou há dez anos atrás... ele pode ir modificando a sua análise e modificando a sua decisão. Por conseqüência, aquilo que ele tinha dito, fica perdido diante da sua nova decisão. Então, entendam que essa disciplina precisa ser acompanhada mesmo depois de terminada. Vocês precisam continuar acompanhando a jurisprudência do Supremo, sob pena de vocês perderem o fio da meada. Porque o Supremo vai mudar em muito a sua jurisprudência nos próximos anos.
Nessa faculdade, vocês estão vendo muito, por enquanto, o direito material: o direito civil, o direito penal, o direito constitucional. Vocês estão vendo o direito material. Esse direito material, em determinado momento, ele tem que ser implementado. E ele é implementado através do processo. Então observem. Vocês ainda estão muito verdes no processo.
Bem, aqui gente, muito do que nós vamos falar, eu vou ter que fazer remissões ao processo civil. É óbvio que eu não vou pressupor um conhecimento de vocês, mas é óbvio também que vocês terão que fazer um esforço extra, principalmente com as leituras. A leitura dos textos o quanto antes, ela é fundamental. Então, tudo de processo que nós vamos falar aqui, nós vamos falar com muita calma para que vocês possam transpor essa dificuldade, que é uma dificuldade inerente dessa disciplina.
O processo constitucional nós podemos entender como os mecanismos utilizados para resguardar a Constituição.
Então, aqui nesse semestre, em boa parte dele, nós estudaremos os mecanismos para que a Constituição seja respeitada. E aí nós temos que trazer à tona alguns elementos importantes para que esse processo Constitucional faça sentido.
O primeiro elemento importante, que é o ponto de partida para nós podermos falar em processo constitucional, é a normatividade da Constituição. Então o ponto de partida para nós pensarmos em processo constitucional é a normatividade da Constituição. Quando eu digo normatividade da Constituição, vocês podem pensar em algo que quase todos vocês já leram, que é o texto do Conrad Hesse, chamado "A Força Normativa da Constituição", onde ele defende que a Constituição possui força normativa, possui pretensão de eficácia, logo, não deve sucumbir sempre diante dos fatores reais do poder. Então, o ponto de partida para nós pensarmos na força da Constituição, é que essa Constituição seja normativa; que ela tenha pretensão de eficácia. Que as suas normas sejam tão respeitadas quanto o Código Civil, Código Penal, Código Tributário... Esse é o ponto de partida para nós pensarmos em processo constitucional.
Essa normatividade da Constituição, ela ganhou grande importância principalmente após a 2ª Guerra Mundial. A normatividade da Constituição, ela passou a ser encarada como vital para que todos os problemas vivenciados, principalmente na Alemanha nazista, possam ser evitados.
Então, a normatividade da Constituição ganhou grande relevo após a 2ª Guerra Mundial. Se entendeu que a Constituição é uma carta de direitos, vital para resguardar os indivíduos dos golpistas que tomam o Estado. E para que essa busca por um governo anti-democrático fosse evitada, mais do que nunca a normatividade da Constituição teria que ser respeitada e resguardada. É por isso que, quando a gente fala em Constitucional I, a gente critica tanto as emendas constitucionais. Porque um dos fatores que o Conrad Hesse aponta como enfraquecedor da normatividade da Constituição é o número elevado de modificações desse documento, o que pode levar a crer que ele não é assim tão importante quanto a teoria diz que ele é. Só que o Conrad Hesse vai dizer exatamente o contrário: ele é importantíssimo para os momentos de crise, para que elas possam ser solucionadas através da Constituição, sem necessidade de golpe de Estado, sem necessidade da utilização de força. Então esse é o ponto de partida para que nós possamos falar em processo constitucional.
Muitas Constituições anteriores à 2ª Guerra Mundial eram meras declarações aos legisladores. Quer dizer, os legisladores olhavam aquele documento e deles extraíam o que queriam, e o que não queriam não extraíam. Quer dizer, aquela carta de intenções, ela só era pinçada no que o legislador queria. Então o que o legislador queria que fosse normativo, o legislador transformava em lei. E o que não fosse transformado em lei não tinha força normativa. E isso tem uma grande virada, principalmente após a 2ª Guerra Mundial, onde essa visão vai se perder. Então... esse é o ponto de partida.
Aí nós temos, além desse ponto de partida, dois pressupostos:
1º pressuposto - a supremacia constitucional: supremacia constitucional que nos indica que dentro de um ordenamento jurídico a Constituição estaria no topo. Essa é a idéia de supremacia constitucional, quer dizer, é o pressuposto da proteção dessa Constituição em relação às leis e normas que estão abaixo dela. Ora, se ela tem supremacia, é porque ela está no ápice do ordenamento jurídico, servindo de fundamentação de validade para todas as normas que estão abaixo dela. Logo, se todas as normas infraconstitucionais buscam a sua fundamentação de validade na Constituição, por óbvio que essas normas não podem ir de encontro à ela. Esse é o primeiro pressuposto: a idéia de que dentro de um ordenamento jurídico - e nós já vimos que uma das características de um ordenamento jurídico é a sua unidade - dentro desse ordenamento jurídico uno, não há nada acima da Constituição. E todas as normas infraconstitucionais que retiram seu fundamento de validade da Constituição, devem a ela respeito. Esse é o primeiro pressuposto.
2º pressuposto - rigidez da constituição: para que a Constituição possa ser modificada, ela precisa passar por um processo legislativo constitucional mais dificultoso. Então significa dizer que esse processo legislativo constitucional mais dificultoso dá a essa Constituição o seu caráter de rigidez. E sendo rígida essa Constituição acaba conseguindo ainda mais impor a sua supremacia. Porque além dela estar no topo, ela não pode ser alterada por qualquer uma dessas normas que estejam abaixo dela no ordenamento jurídico. Caso contrário, essas normas serão inconstitucionais.
Eu pergunto o seguinte. Temos a Constituição normativa, temos a Constituição suprema, damos a essa supremacia uma força quando essa Constituição é rígida, mas... e se o poder legislativo fizer uma lei contrária à Constituição? O que é que nós podemos fazer, se o poder legislativo elabora uma lei contrária à essa Constituição?
- ADIN nele.
Se nós não tivéssemos o processo constitucional, tudo isso aqui seria um conto de fadas. Por que? Ora, a Constituição é normativa, a Constituição é suprema e a Constituição é rígida. Mas se não há um processo para defender isso aqui, ela acabaria sofrendo agressões, mesmo de normas infraconstitucionais.
Quer dizer, o processo constitucional, que nós vamos estudar aqui, dentro de controle de constitucionalidade, ele serve exatamente para garantir o ponto de partida (a normatividade da Constituição), a supremacia e a rigidez constitucional. Porque se não houvesse nada que controlasse essa norma contra agressões à Constituição, essa norma estaria em vigor, se ela passou por um processo legislativo ordinário perfeito. Se ela foi sancionada, promulgada e publicada, por que ela não estaria valendo? Ela não só estaria, como vai estar, até que o poder legislativo a revogue ou o STF a declare inconstitucional.
Não é possível que nós, todos intérpretes da Constituição, digamos que a lei é inconstitucional e que não vamos cumpri-la. Não. Por mais que nós sejamos intérpretes da Constituição, nós não temos a capacidade de deixar de cumprir uma lei por entender que ela é inconstitucional. Ela só perderá a sua validade se ela for declarada inconstitucional pelo Supremo. Até que o Supremo declare a inconstitucionalidade, ou até que um juiz nos dê uma liminar para não cumprir essa lei por violação à Constituição, nós temos que continuar cumprindo a lei, sob pena de sermos sancionados pelo seu descumprimento.
Então observem que o processo constitucional, ele serve de sansão contra o próprio poder público - executivo e legislativo - quando eles não observam o que dispõe a Constituição. É mais ou menos o que acontece quando alguém comete um crime: matar alguém. Se nós tirarmos a vida de outrem, provavelmente nós seremos sancionados. Contra o nosso ato, recai uma sansão estabelecida pelo Estado. Se nós não usarmos o cinto de segurança, nós poderemos levar uma multa e perder ponto na carteira de motorista.
Pergunto a vocês: há 20 anos atrás vocês acham que haviam mais pessoas que usavam cinto ou que não usavam cinto de segurança?
- Que não usavam.
Devem ter estudos aí de muito mais tempo, que comprovam que o cinto de segurança salva mais do que mata. Que as crianças devem ser levadas no banco de trás e presas. Porque o moleque no formato de uma bola, é o primeiro a ser arremessado quando o carro bate. Mas isso começou pelo convencimento? Isso não deu certo. E quando foi que a cultura brasileira começou a mudar? Quando o novo código de trânsito estabeleceu uma multa e a perda de pontos segundo o novo sistema de trânsito brasileiro. Quer dizer, é exatamente o que acontece com o poder público.
Isso aqui é muito bonito: normatividade da Constituição, supremacia, rigidez. Mas se não houvesse nada para impedir o legislador de através de uma lei ordinária modificar a Constituição, vocês acham que o legislador realmente se vincularia aos preceitos constitucionais? Óbvio que não. Se mesmo com tudo isso, eles estão a todo momento querendo fazer o golpe branco...
Bem, então vejam. Nós já vimos que no processo constitucional, o controle de constitucionalidade vai servir exatamente para que nós possamos defender a Constituição.
No semestre passado nós vimos que no processo legislativo, os projetos de espécies normativas, eles passam pelas Comissões de Constituição e Justiça. Então, seja qual for a matéria, o projeto passa pela Comissão de Constituição e Justiça. Bem, então de cara, o projeto passa por dois procedimentos de controle da sua constitucionalidade. Observem: ainda como projeto. Mas não são só esses dois. Ainda tem mais um momento que há um controle de constitucionalidade preventivo, que é o momento em que o Presidente recebe para a sua deliberação executiva, em que ele pode vetar aquele projeto com uma justificativa jurídica. Ele pode vetar tanto por uma justificativa política (que é o caso dele entender que aquele projeto não atende ao interesse público), mas ele também pode vetar o projeto de lei por conta da justificativa jurídica, quer dizer, aquele projeto de lei afronta a Constituição.
Então observem. O projeto de lei, ele passa por 3 procedimentos de controle de constitucionalidade, que nós vamos aprender aqui na aula que vem, que é o chamado controle preventivo. Por que preventivo? Porque ele se dá antes mesmo da lei se tornar lei, ainda como um projeto.
O judiciário, ele exerce o chamado controle repressivo. Por que repressivo? Porque a lei já sofrerá efetivamente o controle, e não o projeto de lei. O judiciário, ele não atua preventivamente no Brasil. O judiciário só atua repressivamente.
Então vamos lá acompanhando o raciocínio. O projeto de lei passa pelos 3 momentos de controle de constitucionalidade, mas nós sabemos que dentro do Congresso Nacional, o jurídico às vezes é deixado de lado por conta do político. E aí, em alguns casos nós temos problemas sérios de projetos de lei que são aprovados por conta de uma maioria bem estruturada no Congresso Nacional, que atropela a tudo e a todos. E o Presidente acaba sancionando um projeto flagrantemente inconstitucional.
Bem, se o STF for provocado, o STF vai pegar essa lei e observar se ela está ou não de acordo com a Constituição. O referencial é sempre a Constituição. E aí o Supremo pode decidir que aquela lei, ou aquela espécie normativa seja ela qual for, afronta a Constituição. Afrontando a Constituição, o Supremo declara ela inconstitucional. A última palavra de quem é? Do Supremo.
Agora nem sempre os parlamentares agem com o viés político pesando mais do que o viés jurídico. O que eu quero dizer para vocês é o seguinte: nem sempre a Comissão de Constituição e Justiça age de maneira política. A Comissão de Constituição e Justiça pode pegar aquele projeto de lei e fazer uma análise correta daquele projeto de lei, sem o peso político, e entender que aquele projeto de lei é constitucional. E aí, aquele projeto de lei passa pelo Senado, que também entende que ele é constitucional. E o Presidente da República agindo também corretamente, pede a assessoria jurídica, e a assessoria jurídica diz que esse projeto é constitucional. Ele sanciona, promulga e manda publicar.
Mesmo assim esse projeto, que agora é lei, chega ao STF. E o STF na hora em que ele analisa aquela lei, ele acaba entendendo que há uma inconstitucionalidade.
O que é que eu quero trazer para vocês, porque isso sempre vai estar presente nas nossas aulas, quando nós dissermos "declarou inconstitucional" ou "declarou constitucional"? Gente, a interpretação, ela é um processo dialético. Não há na interpretação uma possibilidade de exatidão, como se nós estivéssemos trabalhando uma álgebra. Nós não temos como fechar uma interpretação, como dois e dois são quatro. A interpretação, ela é dialética, ela é argumentativa. Nós já conversamos aqui em Constitucional I, quando eu disse a vocês que às vezes um bom advogado pega uma tese fraca mas argumenta muito bem e ganha o caso. Porque se não, não adianta nada ser advogado não é? Porque se o advogado só entrasse na causa que ele fosse ganhar, se ele nunca pegasse uma tese fraca pra tentar ganhar a causa, fica complicado isso. Essa tese é fraca, então nessa eu não vou...
Gente, só que tem uma questão aí. Todos nós somos intérpretes da Constituição. Eu, quando estou lendo a Constituição, estou interpretando. Da mesma forma vocês, um juiz monocrático, o desembargador do tribunal de justiça, o Ministro do STJ, a assessoria jurídica das Comissões de Constituição e Justiça... todos os brasileiros são intérpretes da Constituição, desde que esteja lendo e aplicando algumas das suas normas. Todos. Agora, a última palavra será do STF. Todos nós somos intérpretes da Constituição? Somos. Mas é o STF que finaliza. Mais uma vez eu digo para vocês: é no STF que a última palavra sobre interpretação constitucional. Então não adianta nós imaginarmos que aquela norma é constitucional, se o STF quando pega para analisar, entende que ela afronta a Constituição em algum ponto. Isso é normal? É. O processo de interpretação, ele é dialético. Quando nós lemos uma determinada norma, um determinado dispositivo da Constituição é pacífico que nós podemos interpretá-la das maneiras mais diversas, cada um buscando elementos para justificar a sua interpretação. É lógico que a interpretação tem limites, né gente? Eu não posso partir de um pressuposto completamente falso. Mas, se nós partimos de um pressuposto verdadeiro, nós podemos chegar - mesmo sem qualquer tipo de intenção de ludibriar - nós podemos chegar a uma interpretação diversa. Então, nós só não podemos partir de um pressuposto falso. O pressuposto tem que ser um pressuposto válido. E a partir dele a gente pode interpretar em várias linhas.
Retomo com vocês a questão das medidas provisórias. No caso das medidas provisórias, a interpretação partiu de um pressuposto equivocado. Bandido. Um pressuposto que ia violar a Constituição. Fundamentaram esse pressuposto? Fundamentaram muito bem, mas eles partiram de um pressuposto que era equivocado. Não dava para conversar. Isso, naqueles momentos antes da EC 32, tá?
(pergunta)
Isso. O STF, ele é um tribunal. E pelo princípio da inércia, o STF não pode ir lá buscar a lei e dizer "ahhh... essa eu vou analisar". Ele não pode avocar para si a lei, para analisar a sua constitucionalidade. Nós vamos ver aqui com mais calma, que o STF sempre tem que ser provocado para que ele possa dar a sua decisão. A lei é flagrantemente inconstitucional - mas é claro claro claro que ela está violando a Constituição - se não provocarem o STF ela estará em vigor e nós teremos que respeitá-la.
Só que hoje, o nosso sistema constitucional, fez com que esse processo constitucional fosse muito mais democrático e tivesse muito mais gente atenta e legítima, para propor o processo inconstitucional. Quando nós formos ver o controle concentrado, nós vamos ver todo aquele rol de legitimados ativos do art. 103, incisos de I a IX, inclusive os partidos políticos com representação no Congresso Nacional, OAB, Conselho Federal e confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional. Só aí nós já temos legitimados ativos que atingem tudo quanto é matéria.
Por que isso mudou muito com a Constituição atual e esse processo está mais democrático? Porque antes de 1988, só quem podia provocar o STF era o Procurador-Geral da República. Então nós tivemos uma só pessoa que tinha a competência para propor um processo constitucional, que hoje pode ser proposto por centenas de entidades.
Então, um dos marcos de modificação da Constituição para a sua defesa, é exatamente esse: a ampliação dos legitimados ativos para a propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade, o que tornou a Constituição um alvo muito maior de proteção.
Agora observem. Por conta disso, o STF começou a levantar as barreiras tentando limitar o número de ADINs. Só para dar a notícia a vocês, ele não conseguiu. Porque nós estamos chegando já na casa das 4.000 ações diretas de inconstitucionalidade que foram propostas desde outubro de 1988. Quer dizer, mesmo o STF tentando limitar esse processo para que não chegassem até ele tantas ações diretas, ele não conseguiu (dado esse número tão grande de ADINs que nós temos até hoje).
Aí gente, só para finalizar, eu pedi que vocês lessem aquele artigo da Folha de São Paulo que é muito interessante; são dois artigos. A Folha de São Paulo tem esse negócio muito legal, porque ela lança uma pergunta e traz duas pessoas que tem opiniões contrárias sobre o assunto, um defendendo o sim, o outro defendendo o não. E a pergunta é: o STF tem interferido indevidamente no poder legislativo? Bem, o pano de fundo dessa pergunta, são as liminares que o STF concedeu desde que começaram a estourar as CPIs, para determinados parlamentares. E o último fato foi a liminar proibindo a quebra de sigilo bancário e fiscal do Okamoto, que é presidente do Sebrae. Porque essa pessoa é amigo pessoal do presidente Lula. Aí foi o último estopim, até porque foram liminares concedidas pelo Jobim, que já disse que vai sair, e uma das possibilidades é que ele saia para compor a presidência com o Lula; é por isso que eu disse que o Supremo vai sofrer muito até a saída do Jobim.
Mas aí gente, duas coisas que eu acho importantes: primeiro, é que essas duas pessoas que estão escrevendo, tanto a que defende que há, quanto a pessoa que defende que não há, são duas pessoas íntegras. Quem tá falando sim, tá mais fácil.... agora quem tá falando não, é mais difícil. Só que quem está falando não, não é qualquer pessoa. Quem está falando não, é o professor Dalmo Dallari, professor aposentado da USP, que é uma pessoa íntegra. Mas observem. Mesmo diante de um caso tão complexo como esse, nós conseguimos ter aí uma dualidade de pensamentos, e nesse caso, nós não estamos falando de "um é da situação, o outro é da oposição". Não. Nesse caso nós estamos falando de dois juristas, principalmente o que defende o não, renomados. E eles, mesmo numa questão polêmica, conseguem ter opiniões completamente diferentes. Então observem que eles interpretam aquelas decisões do STF de maneira dialética. Então isso tem que ficar na mente de vocês, que a todo momento que nós estamos falando "o Supremo declarou a inconstitucionalidade", "o Supremo declarou a constitucionalidade", " o Supremo vai analisar a Resolução nº 7 do Conselho Nacional de Justiça que dispõe sobre o nepotismo no judiciário" - porque houve uma Resolução que nós já conversamos até no semestre passado, proibindo o nepotismo no judiciário, que sofreu uma ADIN - todas as vezes que nós estivermos falando isso (o Supremo vai declarar constitucional, ou vai declarar inconstitucional), nós estamos falando de interpretação. E o que é mais interessante. Uma leitura que é muito interessante, não é a leitura do voto vencedor, mas a leitura do voto divergente. No voto divergente, a gente tem uma riqueza tão grande de argumentos, que embora não tenham sido aproveitados, trazem para o debate uma riqueza muito grande. Tanto é que determinados tribunais não publicam os seus votos divergentes. Por que? Porque eles querem uma estabilidade nas suas decisões, que o voto divergente às vezes atrapalha. Porque o voto divergente às vezes é tão consistente, que as pessoas dizem "poxa, mas isso aqui está errado?". Mas... é uma questão de interpretação, uma questão da dialética.
Em relação ao pano de fundo desses dois artigos, está aí o questionamento sobre a legitimidade do STF. Não se esqueçam que o STF vai ser sempre questionado quando ele declara a inconstitucionalidade de uma lei, ou quando ele desfaz um ato do Congresso Nacional. Por que isso é comum? Não se esqueçam, que gostemos nós ou não, todo o Congresso Nacional e o presidente Lula, foram eleitos pelo voto popular. E o STF e os seus 11 Ministros não têm essa legitimidade democrática. Gostemos ou não, não tem nenhum senador biônico lá no Senado; todos foram eleitos pelo voto popular. Então isso sempre gera essa repercussão contra as decisões dos tribunais que interferem no Congresso Nacional ou mesmo nas suas normas, declarando elas inconstitucionais.