Noções Gerais de Direito (Cap. II)

 

A Ordem Jurídica

As regras ou normas jurídicas

1 - A ordem jurídica

A ordenação da vida social não se faz automaticamente, mecanicamente.
Ainda que o homem seja, por natureza, um animal social e predisposto ou inclinado para o bem, pode desviar-se do rumo ou orientação conveniente ao interesse comum.
A autoridade social - quer seja a própria sociedade no seu conjunto, quer sejam os seus órgãos representativos - tem, nesse caso, de intervir, por si, para decretar regras de conduta, regras jurídicas.
Todas as regras ou normas jurídicas formam um todo unitário, um ordenamento jurídico. Estão entre si relacionadas e são, assim, susceptíveis de uma sistematização.
O ordenamento ou ordem jurídica tanto pode ser considerado através do sistema de regras jurídicas quanto através da ordem que estabelece na vida social.
As regras jurídicas devem ser interpretadas - para se definir o seu alcance e serem coordenadas entre elas - em razão dos fins objectivo que se propõem e que se hierarquizam em função do critério superior de justiça que deve dominá-los.

2 - Características das regras jurídicas

As regras jurídicas emanam da autoridade social que as promulga e têm por fim a tutela dos interesses individuais e colectivos, segundo um critério de justiça.
Elas têm uma função valorativa, enquanto assumem ou enunciam o objecto da tutela jurídica, isto é, definem os interesses individuais ou colectivos a que asseguram protecção, e uma função imperativa, enquanto impõem essa regulamentação. As regras jurídicas, por serem um imperativo ou um comando, têm de definir o que comandam, valorando do prisma jurídico aquilo que constitui o objecto do comando.
São caracteres gerais das regras jurídicas:
a) Emanarem duma autoridade que as promulga, autoridade que pode ser a sociedade no seu todo, e que se expressa implicitamente pelo costume, ou os órgãos representativos da sociedade a quem caiba a direcção ou governo da vida social.
b) Serem gerais e abstractas. As regras de direito são iguais para todos, devem aplicar-se indistintamente a todas as situações iguais que se apresentem na vida social. Por isso, têm de ser formuladas abstractamente. Definem em fórmulas compreensivas duma multiplicidade de casos reais os pressupostos da regulamentação.
c) Serem aplicadas coercivamente. As regras jurídicas são acompanhadas de coercibilidade. No caso de aqueles aos quais se dirige o seu imperativo não obedecerem, podem ser forçados a esse cumprimento mediante sanções jurídicas.

3 - Classificações das regras jurídicas

a) Regras jurídicas preceptivas e proibitivas

O Direito ordena e dirige a actividade do homem na sociedade. Ora, o homem pode agir na vida social intervindo nesta quer de maneira positiva, praticando uma acção, quer de maneira negativa, omitindo o que devia fazer.
As regras que impõem um dever de acção são normas preceptivas; as que impõem um dever de omissão, de não fazer, são regras proibitivas.

b) Regras autónomas e não autónomas

Embora seja característica das regras jurídicas a sua imperatividade, embora elas se traduzam normalmente em comandos e proibições, esta característica refere-se à ordem jurídica em geral.
A sistematização das regras de direito, a sua ordenação lógica em sistema, implica que muitas disposições legais venham simplesmente completar, esclarecer, delimitar ou amplificar outras disposições legais. Normas autónomas são então, as que, por si revestem as características de comando ou proibição, a função valorativa e imperativa inerente às normas. Pelo contrário, normas não autónomas são as que se reduzem a explicar, limitar, ampliar ou modificar outras normas que, desse modo completam. Normas não autónomas, são por exemplo, as que contêm definições de conceitos utilizados por normas autónomas; as que explicam ou interpretam estas, ou que estabelecem os critérios de interpretação; ou as que delimitam negativamente normas autónomas; ou as que regulam a sua esfera de aplicação no tempo e no espaço.

c) Normas de direito público e de direito privado

Quanto à matéria ou critério substancial, as regras jurídicas dizem-se de direito público ou de direito privado.
Tradicionalmente divide-se em dois grandes sectores, em dois ramos fundamentais, o ordenamento jurídico: direito público e direito privado.
O critério de distinção foi-se buscar ou à circunstância de, nas relações sociais a que se reporta o direito positivo, intervir como um dos sujeitos a autoridade pública, o Estado na sua missão de soberania ou à natureza pública do interesse que as regras do direito.
Por mais dificultosa que se revista a diferenciação em muitos casos, continua a ser fundamental a divisão do direito em público e privado e, consequentemente, o agrupamento das regras jurídicas nesses dois grandes ramos. Evidentemente que tanto o direito público como o privado abrangem ainda várias divisões e consequentes sub distinções de regras jurídicas. Dessas divisões do direito público e do direito privado se falará oportunamente.
d) Regras de direito substantivo e regras de direito adjectivo
É característica das regras de direito a sua coercibilidade. Há regras que directamente regulam a matéria da vida social que importa ordenar e dirigir, e são denominadas regras de direito substantivo ou de direito material; e há regras que estatuem sobre o modo de obter o seu cumprimento e que, por isso, se denominam regras de direito adjectivo ou de direito processual, e são instrumentais relativamente à realização dos fins que as primeiras se propõem.

4 - A estrutura formal das regras jurídicas

Uma regra ou norma jurídica é, em princípio, caracterizada por dois elementos que podem formalmente encontrar-se ou distintos ou confundidos no mesmo texto: o preceito primário (comando ou proibição) e o preceito secundário, que prescreve as consequências do cumprimento ou não cumprimento daquele.
A regra define como "privis" lógicos aquilo que consente ou proíbe. Indica como é regida a matéria que cabe no campo da sua aplicação. E estatui seguidamente sobre as consequências do cumprimento ou não cumprimento dos seus comandos. Refere os pressupostos dos efeitos jurídicos que se seguem à verificação daqueles.
Em direito penal, as normas ou regras penais apresentam, em geral, sempre na mesma disposição, o preceito primário (aquilo que a lei ordena ou proíbe) e a consequência ou sanção penal, que vem como consequência da violação do preceito primário. (Ex.: "a todo aquele que voluntariamente matar outrém… será punido com a pena de …").
Mas há normas imperfeitas, normas que não têm sanção, como sucede com as obrigações naturais (obrigações cujo cumprimento não pode ser coercivamente pedido). E também se dizem imperfeitas as que estão desprovidas de todos os elementos que constituem a norma jurídica. Assim, em direito penal existem as chamadas normas penais em branco, em que o conteúdo do comando ou proibição não é directamente definido na norma penal, e antes se remete para uma ordem emanada da autoridade, para uma indicação que consta ou virá a constar da resolução duma instância oficial, etc..

Fontes de Direito

5 - Noção de fontes de direito

A natureza social do homem, o seu sentido e necessidade de ordenação racional da vida social, estão na origem dos deveres de justiça.
Estes determinam-se em regras gerais ou abstractas ou concretizam-se em decisões referidas aos casos da vida real.
Os modos porque o direito se forma ou revela podem variar no espaço e na história.
Em sociedades menos desenvolvidas, ou imperfeitamente organizadas, o consenso e adesão reiterada da comunidade ao reconhecimento de direitos e deveres recíprocos, fazem surgir com significado imperativo o direito consuetudinário. A este se contrapõe o direito escrito ou a lei.
A maior certeza e estabilidade do direito escrito foi dando prevalência do direito escrito sobre o direito consuetudinário, à medida, sobretudo, que o poder político central se organizou mais firmemente e a vida social se tornou mais complexa.
O direito consuetudinário será o direito que se revela no costume, enquanto obrigatório; o direito escrito o que se expressa na lei.
Um e outro constituíram os modos normais, através da história, de formação e revelação do direito, e por isso chamam-se fontes formais do direito.
Sem carácter geral e abstracto há, porém, determinações que "dizem o direito" relativamente a situações concretas (donde vem a expressão "jurisdição"); a justiça pretende ordenar o comportamento real do homem, dirige-se, por isso, da norma abstracta para a realidade concreta, do geral para o singular. A decisão obrigatória, na determinação do lícito e ilícito num caso concreto, é modo de revelação do direito quanto a esse caso concreto. Simplesmente, a ordenação geral que as normas de direito estabelecem, naturalmente exige que as decisões sobre casos individuais se conformem sempre com essas regras gerais, para que se verifique igualdade nos direitos e deveres de todos. E por isso a jurisprudência, a praxe jurídica constitui, em princípio, apenas uma fonte mediata do direito, recebendo a sua autoridade das regras gerais e abstractas que lhe cumpre aplicar.
Fonte mediata será também a doutrina. As regras de direito consuetudinário ou escrito destinadas a ordenar a vida social, fazendo elas próprias parte dessa "ordem" (a ordem jurídica) não surgem de um jacto, antes têm tradição multissecular, outras surgem e são criadas em razão de novas circunstâncias e necessidades.
Não se apresentam na sua formulação, na maior parte das vezes, como elementos de um todo sistemático e ordenado.
E no entanto, em conjunto, constituem uma ordenação geral da vida social. A compreensão e sistematização das regras jurídicas, na sua finalidade e relacionação, eis o labor fundamental da doutrina, que desta sorte, é indicada também como fonte mediata do direito.
Temos, assim, que são, em princípio, fontes directas ou imediatas do direito, a lei e o costume. E fontes mediatas, a jurisprudência e a doutrina.

I - A Lei

6 - Conceito

Em sentido material "leis são todas as disposições genéricas provindas dos órgãos estaduais competentes" (Cód. Civil, art. 1º).
Neste sentido, toda a regra jurídica escrita, emanada dos órgãos do Estado que tenham competência para tal fim, será lei.
Mas em sentido formal, leis serão somente as disposições genéricas provindas do órgão legislativo normal.
Os diferentes órgãos de que emanam leis em sentido material dão lugar a uma classificação das normas jurídicas.
Ao lado das regras jurídicas emanadas dos órgãos do Estado, há ainda normas corporativas que emanam de organismos corporativos.

7 - Órgãos legislativos

Órgãos legislativos, ou órgãos do Estado com a função de legislar, são em princípio somente órgãos do Poder Central: a Assembleia Nacional e o Governo. São esses que possuem competência legislativa para todo o território nacional.
À Assembleia Nacional cabe "fazer as leis, interpretá- las, suspendê-las e revogá-las" (Constituição Política, art. 91º).
Quanto ao Ultramar, a competência legislativa da Assembleia Nacional é mais restrita.
Só a Assembleia Nacional pode legislar sobre algumas matérias (competência exclusiva, referida no art. 93º): nacionalidade, organização de tribunais, organização da defesa nacional, regulamentação de direitos conferidos ao cidadãos pela Constituição, penas criminais e medidas de segurança, impostos, moedas, pesos e medidas e institutos de emissão, regime de governo no Ultramar.
Na vida moderna, porém, a conveniência de intervenção legislativa não se compadece com as delongas do processo de elaboração das leis por uma Assembleia, e por isso sucessivamente se tem vindo a afirmar a competência legislativa do Governo.
Deste modo desapareceu a rígida separação de um poder legislativo e de um poder executivo.
Ao Governo cabe, assim, tanto a função de legislar como a função de prover à execução das leis, governar e administrar.
A competência legislativa exerce-se por meio de decretos-lei, aprovados pelo Conselho de Ministros ou referendados por todos os Ministros.
O Governo tem também o poder de regulamentar as leis, de modo que possam ser convenientemente executadas. Este poder regulamentar exercido pelo Governo relativamente a todo o território nacional, cede quanto a matérias cuja tutela ou prossecução respeite a órgãos locais.
Há, por isso, emanados de órgãos da Administração local, disposições legislativas (em sentido material). Os órgãos da Administração local são os representantes do Poder Central, como os Governadores Civis nos distritos, ou órgãos de autarquias locais, como as Câmaras Municipais e as Juntas de Freguesia. E estes órgãos podem publicar regulamentos. Os Governadores Civis (Cód. Administrativo, art. 408º, § único) têm competência para elaborar regulamentos sobre matérias relativas às suas atribuições policiais, desde que não sejam já objecto de leis ou regulamentos gerais do Poder Central.
As Câmaras Municipais podem fazer regulamentos e posturas sobre as matérias das suas atribuições relativas à administração de bens comuns, fomento, abastecimento público, salubridade pública, polícia, etc..
E as Juntas de Freguesia têm também, segundo o Código Administrativo, poder regulamentar, cabendo-lhes fazer posturas sobre algumas matérias das suas atribuições, como o modo de fruição de bens, pastos e logradouros comuns da freguesia, etc..

8 - Hierarquia das disposições legais

Tomada a expressão lei no seu sentido material, e abrangendo, portanto, as disposições emanadas da Assembleia Nacional, do Governo e de órgãos da Administração local, há entre eles uma hierarquia. As leis em sentido formal são as que foram aprovadas pela Assembleia Nacional e promulgadas pelo Presidente da República.
A essas leis em sentido formal são equiparados os diplomas legislativos do Governo (Decretos-Lei e ainda Decretos para o Ultramar).
Mas os regulamentos já devem subordinar-se às Leis e Decretos-Lei, que não podem contrariar.
Por sua vez os regulamentos de autoridades locais não podem contrariar ou revogar quer as Leis e Decretos- Lei, quer os regulamentos do Poder Central.

9 - A Constituição Política

A organização jurídica da sociedade é, nos Estados modernos, fundamentalmente constante de direito escrito. E este emana de diplomas legislativos da competência de órgãos do Estado.
Esta competência, por sua vez, é indicada numa lei fundamental: a Constituição Política.
A Constituição Política não se limita a definir os órgãos do poder político, pois que também indica os princípios ou bases fundamentais do sistema jurídico no país.
A actual Constituição política, com várias alterações, encontra-se em vigor desde 1933.
Não só a Constituição define a competência legislativa dos órgãos do Estado, como também as leis da Assembleia Nacional e os decretos do Governo não podem contrariar os preceitos da Constituição, relativos à mesma matéria que seja objecto de leis ou decretos-lei. Se se encontram em oposição com a Constituição, serão inconstitucionais.
O vício da inconstitucionalidade das Leis e Decretos- lei pode, no entanto, ter diversa natureza: inconstitucionalidade formal, orgânica e material.
A inconstitucionalidade formal vicia as leis, cujo processo de formação não obedece aos requisitos impostos pela Constituição; a inconstitucionalidade orgânica vicia as leis que emanam de órgão incompetente para legislar; e a inconstitucionalidade material respeita às contradições entre o conteúdo da lei e as disposições constitucionais que regulam a mesma matéria.
Quando as leis sejam inconstitucionais em razão da inconstitucionalidade orgânica ou formal, há que distinguir entre diplomas legislativos que devam ser promulgados pelo Presidente da República e os que não careçam de promulgação.
Quanto aos primeiros, se tiverem sido efectivamente promulgados, o vício de inconstitucionalidade só pode ser objecto de fiscalização pela Assembleia Nacional. Mas, já quanto aos segundos, esse vício pode ser apreciado pelos tribunais.
No que diz respeito à inconstitucionalidade material, sejam os diplomas promulgados ou não, ela pode ser sempre conhecida pelos tribunais (art. 123º da Constituição).

10 - Início e termo da vigência das leis

As leis e decretos-lei devem ser aprovados, as primeiras pela Assembleia Nacional, e os segundos pelo Governo; e devem ser promulgados pelo Presidente da República e seguidamente publicados no Diário do Governo.
Entram em vigor em geral no prazo de 5 dias após a sua publicação; esse prazo é mais largo para os territórios portugueses mais distanciados e para o estrangeiro.
A vigência da lei cessa com a sua revogação ou com a sua caducidade.
A revogação pode ser expressa, quando diploma legislativo posterior, de igual força, assim o determina; e pode ser tácita, quando nova legislação regule, por modo diferente, a mesma matéria que regulava a lei que assim fica tacitamente revogada. A lei posterior revoga a lei anterior.

11 - Os Códigos

Todas as disposições legais, todas as regras jurídicas se devem coordenar, de modo a que não surjam, no seu entendimento, incompatibilidades entre elas; coexistem na unidade da ordem jurídica.
Daí que importe sempre compreender o seu alcance enquanto parte do todo a que pertencem.
O sistema em que se enquadram pode revelar-se com maior ou menor felicidade, consoante as leis são elas próprias coordenadas na sua compilação.
No Império Romano do Oriente, o Imperador Justiniano reuniu num único diploma - denominado Corpus Juris Civilis - todo o direito vigente.
No século XIX verificou-se em toda a Europa um largo movimento de codificação.
Não abrangeu a unificação em um só Código de toda a legislação de cada Estado, mas reuniu sistematicamente as regras jurídicas relativas aos sectores fundamentais da vida jurídica em alguns Códigos. Semelhantemente, também se procedeu à publicação de leis fundamentais sobre a organização política - as Constituições.
A Constituição Política vigente no nosso País é de 1933. Foi precedida das Constituições de 1822 e 1838 com vigência efémera; a Carta Constitucional de 1826; e a Constituição de 1911.
Os Códigos de maior importância e extensão em vigor são o Código Civil de 1966 (que substituiu o anterior Código Civil de 1888; o Código Penal de 1886; o Código de Processo Civil de 1961 (que constitui uma revisão do Código de 1939, o qual substituíra o Código de 1876); e o Código de Processo Penal de 1929.

12 - Resumo

As leis constituem actualmente a principal fonte de direito. As leis, em sentido material conjuntamente com as normas corporativas, são indicadas pelo art. 1º do Código Civil, como as únicas fontes imediatas do direito.
Entre as leis há lugar a uma hierarquização, em razão do órgão que as decretou. Todas as disposições legais dos órgãos do Estado prevalecem sobre as normas corporativas.
As leis da Assembleia Nacional e os decretos-lei do Governo têm o mesmo valor e supremacia.
Os regulamentos - publicados para completar ou executar as leis do Governo - são-lhes hierarquicamente inferiores.
E em escalão inferior se situam as regras jurídicas constantes de diplomas emanados de autoridades locais, com poder regulamentar: regulamentos de Governadores Civis, posturas das Câmaras Municipais e das Juntas de Freguesia.
As leis que regulam os aspectos fundamentais da vida social encontram-se codificadas.
Desta sorte toda a ordem jurídica nacional plana a Constituição política, não devendo nenhuma lei ou decreto-lei ou regulamento contrariar as suas disposições - os preceitos constitucionais.

II - O costume

13 - O valor do costume no sistema jurídico português actual

Os modos de expressão do direito, através da história, são fundamentalmente a lei e o costume.
Não há entre a lei e o costume uma hierarquia natural. O seu valor relativo depende da organização social e política.
O costume teve durante largos períodos posição dominante. Só com a acentuação da força do Estado foi cedendo terreno à lei.
Entre o costume e a lei, o predomínio é mera questão de força, da "física social".
O costume forma-se lentamente pela pressão de necessidades sociais de carácter duradouro. O Estado moderno, pressentindo essas mesmas necessidades, apressa-se a promulgar as leis convenientes, indo ao seu encontro, ou a sobrepor-se ao costume, completando sua evolução. Dada a sua rapidez de intervenção legisferante, raramente uma necessidade social será tão fortemente sentida que consiga determinar a formação de um costume obrigatório sem que o Estado se antecipe legislando.
Acresce que a lei, por menos imprecisa no seu teor e mais perfeita na sua técnica, se adapta melhor à complexidade da vida social moderna.
Esta situação de facto permitiu ao legislador regular a própria função do costume na ordem jurídica. Ao costume não atribui a lei a função de fonte imediata de direito.
Apenas "os usos que não forem contrários aos princípio da boa-fé são juridicamente atendíveis quando lei o determine" (Cód. Civil, art. 3º). As próprias normas corporativas prevalecem sobre os usos.

III - Jurisprudência e Doutrina

14 - A Jurisprudência. Os "Assentos" do Supremo Tribunal de Justiça

As fontes imediatas do direito são o modos por que se expressam as regras ou normas jurídicas. Anotámos, porém, que na sua essência o direito transcende o conjunto de normas em que se traduz. A direcção e regulamentação do comportamento social dos homens é uma tarefa concreta, atinge um fim, a realização do bem comum sob a égide da justiça.
O caso concreto, no qual deve imperar a justiça, está, contudo, distanciado do modelo hipotético e abstracto que a norma jurídica prevê. As normas ou regras jurídicas representam o critério obrigatório para determinação do justo e do injusto, do lícito ou ilícito. Mas esta determinação implica uma concretização do direito, a sua aproximação dos factos reais, que constitui a aplicação das regras de direito.
O direito parte das regras gerais e abstractas para o comportamento social, que é, ele, qualificável juridicamente, ou melhor, em si mesmo justo ou injusto.
E a jurisprudência, são as decisões dos tribunais, que, nos casos litigiosos, procedem a esta qualificação.
Porque, nas suas decisões, os tribunais devem subordinar-se ao critério de decisão fornecido pelas regras jurídicas, se nega à jurisprudência a natureza de fonte imediata do direito; porque através dela toma corpo na vida social o lícito e o ilícito, em conformidade com o critério fornecido pelas leis, se lhe atribui a natureza de fonte mediata do direito.
No sistema jurídico português, no entanto, as decisões jurisprudenciais têm função normativa, isto é, valor e alcance semelhantes às leis, enquanto regras jurídicas, gerais e abstractas, de aplicação geral e não apenas ao caso submetido a julgamento, quando constituam assentos do Supremo Tribunal de Justiça. O Supremo Tribunal de Justiça é o mais alto órgão judicial, com competência em todo o território nacional, e de cujas decisões já se não pode recorrer para tribunal hierarquicamente superior.
Quando decisões do Supremo Tribunal de Justiça, em processos distintos, sejam contraditórias no modo de interpretar as leis aplicáveis, poderá suscitar-se uma decisão que uniformize a interpretação da lei, e que constituirá, para o futuro, substancialmente uma lei interpretativa.
Assim o dispõe o art. 2 do Código Civil: "Nos casos declarados na lei, podem os tribunais (S.T.J.) fixar, por meio de assentos, doutrina (interpretação da lei) com força obrigatória geral". Esses casos são os referidos no Código de Processo Civil (art. 763 e segs.) e Código de Processo Penal (art. 668º, § único). A doutrina é também considerada simples fonte mediata de direito. As observações já feitas mostram que o direito não se aplica através duma mera subsumpção lógica da realidade a uma norma abstracta. O direito não é um complexo desarticulado e informe de regras jurídicas.
Constitui um todo unitário, um ordenamento, alicerçado numa coordenação e hierarquização de fins.
A compreensão do direito implica, por isso, o apelo à sua estrutura finalística, e a sua sistematização.
Enquanto a jurisprudência aproxima o direito, concretizando-o, dos factos reais, a doutrina facilita, vivificando-o e desvendando-lhe o espírito unitário, a sua sistematização e compreensão como ordenamento unitário.

 


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