A ordenação da vida social não se faz automaticamente,
mecanicamente.
Ainda que o homem seja, por natureza, um animal social
e predisposto ou inclinado para o bem, pode desviar-se
do rumo ou orientação conveniente ao interesse comum.
A autoridade social - quer seja a própria sociedade no
seu conjunto, quer sejam os seus órgãos
representativos - tem, nesse caso, de intervir, por
si, para decretar regras de conduta, regras jurídicas.
Todas as regras ou normas jurídicas formam um todo
unitário, um ordenamento jurídico. Estão entre si
relacionadas e são, assim, susceptíveis de uma
sistematização.
O ordenamento ou ordem jurídica tanto pode ser
considerado através do sistema de regras jurídicas
quanto através da ordem que estabelece na vida social.
As regras jurídicas devem ser interpretadas - para se
definir o seu alcance e serem coordenadas entre elas -
em razão dos fins objectivo que se propõem e que se
hierarquizam em função do critério superior de justiça
que deve dominá-los.
As regras jurídicas emanam da autoridade social que as
promulga e têm por fim a tutela dos interesses
individuais e colectivos, segundo um critério de
justiça.
Elas têm uma função valorativa, enquanto assumem ou
enunciam o objecto da tutela jurídica, isto é, definem
os interesses individuais ou colectivos a que
asseguram protecção, e uma função imperativa, enquanto
impõem essa regulamentação. As regras jurídicas, por
serem um imperativo ou um comando, têm de definir o
que comandam, valorando do prisma jurídico aquilo que
constitui o objecto do comando.
São caracteres gerais das regras jurídicas:
a) Emanarem duma autoridade que as promulga,
autoridade que pode ser a sociedade no seu todo, e que
se expressa implicitamente pelo costume, ou os órgãos
representativos da sociedade a quem caiba a direcção
ou governo da vida social.
b) Serem gerais e abstractas. As regras de direito são
iguais para todos, devem aplicar-se indistintamente a
todas as situações iguais que se apresentem na vida
social. Por isso, têm de ser formuladas
abstractamente. Definem em fórmulas compreensivas duma
multiplicidade de casos reais os pressupostos da
regulamentação.
c) Serem aplicadas coercivamente. As regras jurídicas
são acompanhadas de coercibilidade. No caso de aqueles
aos quais se dirige o seu imperativo não obedecerem,
podem ser forçados a esse cumprimento mediante sanções
jurídicas.
O Direito ordena e dirige a actividade do homem na
sociedade. Ora, o homem pode agir na vida social
intervindo nesta quer de maneira positiva, praticando
uma acção, quer de maneira negativa, omitindo o que
devia fazer.
As regras que impõem um dever de acção são normas
preceptivas; as que impõem um dever de omissão, de não
fazer, são regras proibitivas.
Embora seja característica das regras jurídicas a sua
imperatividade, embora elas se traduzam normalmente em
comandos e proibições, esta característica refere-se à
ordem jurídica em geral.
A sistematização das regras de direito, a sua
ordenação lógica em sistema, implica que muitas
disposições legais venham simplesmente completar,
esclarecer, delimitar ou amplificar outras disposições
legais. Normas autónomas são então, as que, por si
revestem as características de comando ou proibição, a
função valorativa e imperativa inerente às normas.
Pelo contrário, normas não autónomas são as que se
reduzem a explicar, limitar, ampliar ou modificar
outras normas que, desse modo completam.
Normas não autónomas, são por exemplo, as que contêm
definições de conceitos utilizados por normas
autónomas; as que explicam ou interpretam estas, ou
que estabelecem os critérios de interpretação; ou as
que delimitam negativamente normas autónomas; ou as
que regulam a sua esfera de aplicação no tempo e no
espaço.
Quanto à matéria ou critério substancial, as regras
jurídicas dizem-se de direito público ou de direito
privado.
Tradicionalmente divide-se em dois grandes sectores,
em dois ramos fundamentais, o ordenamento jurídico:
direito público e direito privado.
O critério de distinção foi-se buscar ou à
circunstância de, nas relações sociais a que se
reporta o direito positivo, intervir como um dos
sujeitos a autoridade pública, o Estado na sua missão
de soberania ou à natureza pública do interesse que as
regras do direito.
Por mais dificultosa que se revista a diferenciação em
muitos casos, continua a ser fundamental a divisão do
direito em público e privado e, consequentemente, o
agrupamento das regras jurídicas nesses dois grandes
ramos. Evidentemente que tanto o direito público como
o privado abrangem ainda várias divisões e
consequentes sub distinções de regras jurídicas.
Dessas divisões do direito público e do direito
privado se falará oportunamente.
d) Regras de direito substantivo e regras de direito
adjectivo
É característica das regras de direito a sua
coercibilidade. Há regras que directamente regulam a
matéria da vida social que importa ordenar e dirigir,
e são denominadas regras de direito substantivo ou de
direito material; e há regras que estatuem sobre o
modo de obter o seu cumprimento e que, por isso, se
denominam regras de direito adjectivo ou de direito
processual, e são instrumentais relativamente à
realização dos fins que as primeiras se propõem.
Uma regra ou norma jurídica é, em princípio,
caracterizada por dois elementos que podem formalmente
encontrar-se ou distintos ou confundidos no mesmo
texto: o preceito primário (comando ou proibição) e o
preceito secundário, que prescreve as consequências do
cumprimento ou não cumprimento daquele.
A regra define como "privis" lógicos aquilo que
consente ou proíbe. Indica como é regida a matéria que
cabe no campo da sua aplicação. E estatui seguidamente
sobre as consequências do cumprimento ou não
cumprimento dos seus comandos. Refere os pressupostos
dos efeitos jurídicos que se seguem à verificação
daqueles.
Em direito penal, as normas ou regras penais
apresentam, em geral, sempre na mesma disposição, o
preceito primário (aquilo que a lei ordena ou proíbe)
e a consequência ou sanção penal, que vem como
consequência da violação do preceito primário.
(Ex.: "a todo aquele que voluntariamente matar outrém…
será punido com a pena de …").
Mas há normas imperfeitas, normas que não têm sanção,
como sucede com as obrigações naturais (obrigações
cujo cumprimento não pode ser coercivamente pedido). E
também se dizem imperfeitas as que estão desprovidas
de todos os elementos que constituem a norma jurídica.
Assim, em direito penal existem as chamadas normas
penais em branco, em que o conteúdo do comando ou
proibição não é directamente definido na norma penal,
e antes se remete para uma ordem emanada da
autoridade, para uma indicação que consta ou virá a
constar da resolução duma instância oficial, etc..
A natureza social do homem, o seu sentido e
necessidade de ordenação racional da vida social,
estão na origem dos deveres de justiça.
Estes determinam-se em regras gerais ou abstractas ou
concretizam-se em decisões referidas aos casos da vida
real.
Os modos porque o direito se forma ou revela podem
variar no espaço e na história.
Em sociedades menos desenvolvidas, ou imperfeitamente
organizadas, o consenso e adesão reiterada da
comunidade ao reconhecimento de direitos e deveres
recíprocos, fazem surgir com significado imperativo o
direito consuetudinário. A este se contrapõe o direito
escrito ou a lei.
A maior certeza e estabilidade do direito escrito foi
dando prevalência do direito escrito sobre o direito
consuetudinário, à medida, sobretudo, que o poder
político central se organizou mais firmemente e a vida
social se tornou mais complexa.
O direito consuetudinário será o direito que se revela
no costume, enquanto obrigatório; o direito escrito o
que se expressa na lei.
Um e outro constituíram os modos normais, através da
história, de formação e revelação do direito, e por
isso chamam-se fontes formais do direito.
Sem carácter geral e abstracto há, porém,
determinações que "dizem o direito" relativamente a
situações concretas (donde vem a
expressão "jurisdição"); a justiça pretende ordenar o
comportamento real do homem, dirige-se, por isso, da
norma abstracta para a realidade concreta, do geral
para o singular. A decisão obrigatória, na
determinação do lícito e ilícito num caso concreto, é
modo de revelação do direito quanto a esse caso
concreto. Simplesmente, a ordenação geral que as
normas de direito estabelecem, naturalmente exige que
as decisões sobre casos individuais se conformem
sempre com essas regras gerais, para que se verifique
igualdade nos direitos e deveres de todos. E por isso
a jurisprudência, a praxe jurídica constitui, em
princípio, apenas uma fonte mediata do direito,
recebendo a sua autoridade das regras gerais e
abstractas que lhe cumpre aplicar.
Fonte mediata será também a doutrina.
As regras de direito consuetudinário ou escrito
destinadas a ordenar a vida social, fazendo elas
próprias parte dessa "ordem" (a ordem jurídica) não
surgem de um jacto, antes têm tradição multissecular,
outras surgem e são criadas em razão de novas
circunstâncias e necessidades.
Não se apresentam na sua formulação, na maior parte
das vezes, como elementos de um todo sistemático e
ordenado.
E no entanto, em conjunto, constituem uma ordenação
geral da vida social. A compreensão e sistematização
das regras jurídicas, na sua finalidade e
relacionação, eis o labor fundamental da doutrina, que
desta sorte, é indicada também como fonte mediata do
direito.
Temos, assim, que são, em princípio, fontes directas
ou imediatas do direito, a lei e o costume. E fontes
mediatas, a jurisprudência e a doutrina.
Em sentido material "leis são todas as disposições
genéricas provindas dos órgãos estaduais competentes"
(Cód. Civil, art. 1º).
Neste sentido, toda a regra jurídica escrita, emanada
dos órgãos do Estado que tenham competência para tal
fim, será lei.
Mas em sentido formal, leis serão somente as
disposições genéricas provindas do órgão legislativo
normal.
Os diferentes órgãos de que emanam leis em sentido
material dão lugar a uma classificação das normas
jurídicas.
Ao lado das regras jurídicas emanadas dos órgãos do
Estado, há ainda normas corporativas que emanam de
organismos corporativos.
Tomada a expressão lei no seu sentido material, e
abrangendo, portanto, as disposições emanadas da
Assembleia Nacional, do Governo e de órgãos da
Administração local, há entre eles uma hierarquia.
As leis em sentido formal são as que foram aprovadas
pela Assembleia Nacional e promulgadas pelo Presidente
da República.
A essas leis em sentido formal são equiparados os
diplomas legislativos do Governo (Decretos-Lei e ainda
Decretos para o Ultramar).
Mas os regulamentos já devem subordinar-se às Leis e
Decretos-Lei, que não podem contrariar.
Por sua vez os regulamentos de autoridades locais não
podem contrariar ou revogar quer as Leis e Decretos-
Lei, quer os regulamentos do Poder Central.
A organização jurídica da sociedade é, nos Estados
modernos, fundamentalmente constante de direito
escrito. E este emana de diplomas legislativos da
competência de órgãos do Estado.
Esta competência, por sua vez, é indicada numa lei
fundamental: a Constituição Política.
A Constituição Política não se limita a definir os
órgãos do poder político, pois que também indica os
princípios ou bases fundamentais do sistema jurídico
no país.
A actual Constituição política, com várias alterações,
encontra-se em vigor desde 1933.
Não só a Constituição define a competência legislativa
dos órgãos do Estado, como também as leis da
Assembleia Nacional e os decretos do Governo não podem
contrariar os preceitos da Constituição, relativos à
mesma matéria que seja objecto de leis ou decretos-lei.
Se se encontram em oposição com a Constituição, serão
inconstitucionais.
O vício da inconstitucionalidade das Leis e Decretos-
lei pode, no entanto, ter diversa natureza:
inconstitucionalidade formal, orgânica e material.
A inconstitucionalidade formal vicia as leis, cujo
processo de formação não obedece aos requisitos
impostos pela Constituição; a inconstitucionalidade
orgânica vicia as leis que emanam de órgão
incompetente para legislar; e a inconstitucionalidade
material respeita às contradições entre o conteúdo da
lei e as disposições constitucionais que regulam a
mesma matéria.
Quando as leis sejam inconstitucionais em razão da
inconstitucionalidade orgânica ou formal, há que
distinguir entre diplomas legislativos que devam ser
promulgados pelo Presidente da República e os que não
careçam de promulgação.
Quanto aos primeiros, se tiverem sido efectivamente
promulgados, o vício de inconstitucionalidade só pode
ser objecto de fiscalização pela Assembleia Nacional.
Mas, já quanto aos segundos, esse vício pode ser
apreciado pelos tribunais.
No que diz respeito à inconstitucionalidade material,
sejam os diplomas promulgados ou não, ela pode ser
sempre conhecida pelos tribunais (art. 123º da
Constituição).
As leis e decretos-lei devem ser aprovados, as
primeiras pela Assembleia Nacional, e os segundos pelo
Governo; e devem ser promulgados pelo Presidente da
República e seguidamente publicados no Diário do
Governo.
Entram em vigor em geral no prazo de 5 dias após a sua
publicação; esse prazo é mais largo para os
territórios portugueses mais distanciados e para o
estrangeiro.
A vigência da lei cessa com a sua revogação ou com a
sua caducidade.
A revogação pode ser expressa, quando diploma
legislativo posterior, de igual força, assim o
determina; e pode ser tácita, quando nova legislação
regule, por modo diferente, a mesma matéria que
regulava a lei que assim fica tacitamente revogada. A
lei posterior revoga a lei anterior.
Todas as disposições legais, todas as regras jurídicas
se devem coordenar, de modo a que não surjam, no seu
entendimento, incompatibilidades entre elas; coexistem
na unidade da ordem jurídica.
Daí que importe sempre compreender o seu alcance
enquanto parte do todo a que pertencem.
O sistema em que se enquadram pode revelar-se com
maior ou menor felicidade, consoante as leis são elas
próprias coordenadas na sua compilação.
No Império Romano do Oriente, o Imperador Justiniano
reuniu num único diploma - denominado Corpus Juris
Civilis - todo o direito vigente.
No século XIX verificou-se em toda a Europa um largo
movimento de codificação.
Não abrangeu a unificação em um só Código de toda a
legislação de cada Estado, mas reuniu sistematicamente
as regras jurídicas relativas aos sectores
fundamentais da vida jurídica em alguns Códigos.
Semelhantemente, também se procedeu à publicação de
leis fundamentais sobre a organização política - as
Constituições.
A Constituição Política vigente no nosso País é de
1933. Foi precedida das Constituições de 1822 e 1838
com vigência efémera; a Carta Constitucional de 1826;
e a Constituição de 1911.
Os Códigos de maior importância e extensão em vigor
são o Código Civil de 1966 (que substituiu o anterior
Código Civil de 1888; o Código Penal de 1886; o Código
de Processo Civil de 1961 (que constitui uma revisão
do Código de 1939, o qual substituíra o Código de
1876); e o Código de Processo Penal de 1929.
As leis constituem actualmente a principal fonte de
direito. As leis, em sentido material conjuntamente
com as normas corporativas, são indicadas pelo art. 1º
do Código Civil, como as únicas fontes imediatas do
direito.
Entre as leis há lugar a uma hierarquização, em razão
do órgão que as decretou. Todas as disposições legais
dos órgãos do Estado prevalecem sobre as normas
corporativas.
As leis da Assembleia Nacional e os decretos-lei do
Governo têm o mesmo valor e supremacia.
Os regulamentos - publicados para completar ou
executar as leis do Governo - são-lhes
hierarquicamente inferiores.
E em escalão inferior se situam as regras jurídicas
constantes de diplomas emanados de autoridades locais,
com poder regulamentar: regulamentos de Governadores
Civis, posturas das Câmaras Municipais e das Juntas de
Freguesia.
As leis que regulam os aspectos fundamentais da vida
social encontram-se codificadas.
Desta sorte toda a ordem jurídica nacional plana a
Constituição política, não devendo nenhuma lei ou
decreto-lei ou regulamento contrariar as suas
disposições - os preceitos constitucionais.
Os modos de expressão do direito, através da história,
são fundamentalmente a lei e o costume.
Não há entre a lei e o costume uma hierarquia natural.
O seu valor relativo depende da organização social e
política.
O costume teve durante largos períodos posição
dominante. Só com a acentuação da força do Estado foi
cedendo terreno à lei.
Entre o costume e a lei, o predomínio é mera questão
de força, da "física social".
O costume forma-se lentamente pela pressão de
necessidades sociais de carácter duradouro. O Estado
moderno, pressentindo essas mesmas necessidades,
apressa-se a promulgar as leis convenientes, indo ao
seu encontro, ou a sobrepor-se ao costume,
completando sua evolução. Dada a sua rapidez de
intervenção legisferante, raramente uma necessidade
social será tão fortemente sentida que consiga
determinar a formação de um costume obrigatório sem
que o Estado se antecipe legislando.
Acresce que a lei, por menos imprecisa no seu teor e
mais perfeita na sua técnica, se adapta melhor à
complexidade da vida social moderna.
Esta situação de facto permitiu ao legislador regular
a própria função do costume na ordem jurídica.
Ao costume não atribui a lei a função de fonte
imediata de direito.
Apenas "os usos que não forem contrários aos princípio
da boa-fé são juridicamente atendíveis quando lei o
determine" (Cód. Civil, art. 3º). As próprias normas
corporativas prevalecem sobre os usos.
As fontes imediatas do direito são o modos por que se
expressam as regras ou normas jurídicas. Anotámos,
porém, que na sua essência o direito transcende o
conjunto de normas em que se traduz. A direcção e
regulamentação do comportamento social dos homens é
uma tarefa concreta, atinge um fim, a realização do
bem comum sob a égide da justiça.
O caso concreto, no qual deve imperar a justiça, está,
contudo, distanciado do modelo hipotético e abstracto
que a norma jurídica prevê. As normas ou regras
jurídicas representam o critério obrigatório para
determinação do justo e do injusto, do lícito ou
ilícito. Mas esta determinação implica uma
concretização do direito, a sua aproximação dos factos
reais, que constitui a aplicação das regras de direito.
O direito parte das regras gerais e abstractas para o
comportamento social, que é, ele, qualificável
juridicamente, ou melhor, em si mesmo justo ou injusto.
E a jurisprudência, são as decisões dos tribunais,
que, nos casos litigiosos, procedem a esta
qualificação.
Porque, nas suas decisões, os tribunais devem
subordinar-se ao critério de decisão fornecido pelas
regras jurídicas, se nega à jurisprudência a natureza
de fonte imediata do direito; porque através dela toma
corpo na vida social o lícito e o ilícito, em
conformidade com o critério fornecido pelas leis, se
lhe atribui a natureza de fonte mediata do direito.
No sistema jurídico português, no entanto, as decisões
jurisprudenciais têm função normativa, isto é, valor e
alcance semelhantes às leis, enquanto regras
jurídicas, gerais e abstractas, de aplicação geral e
não apenas ao caso submetido a julgamento, quando
constituam assentos do Supremo Tribunal de Justiça.
O Supremo Tribunal de Justiça é o mais alto órgão
judicial, com competência em todo o território
nacional, e de cujas decisões já se não pode recorrer
para tribunal hierarquicamente superior.
Quando decisões do Supremo Tribunal de Justiça, em
processos distintos, sejam contraditórias no modo de
interpretar as leis aplicáveis, poderá suscitar-se uma
decisão que uniformize a interpretação da lei, e que
constituirá, para o futuro, substancialmente uma lei
interpretativa.
Assim o dispõe o art. 2 do Código Civil: "Nos casos
declarados na lei, podem os tribunais (S.T.J.) fixar,
por meio de assentos, doutrina (interpretação da lei)
com força obrigatória geral". Esses casos são os
referidos no Código de Processo Civil (art. 763 e
segs.) e Código de Processo Penal (art. 668º, §
único). A doutrina é também considerada simples fonte
mediata de direito. As observações já feitas mostram
que o direito não se aplica através duma mera
subsumpção lógica da realidade a uma norma abstracta.
O direito não é um complexo desarticulado e informe de
regras jurídicas.
Constitui um todo unitário, um ordenamento, alicerçado
numa coordenação e hierarquização de fins.
A compreensão do direito implica, por isso, o apelo à
sua estrutura finalística, e a sua sistematização.
Enquanto a jurisprudência aproxima o direito,
concretizando-o, dos factos reais, a doutrina
facilita, vivificando-o e desvendando-lhe o espírito
unitário, a sua sistematização e compreensão como
ordenamento unitário.