1. GENESIS Y EVOLUCIÓN HISTORICA DEL
PROCESO PENAL
Principios y características del
sistema, fundamento filosófico político
1.1. GENESIS Y EVOLUCIÓN DEL PROCES
No es posible pensar en la existencia de
una sociedad de hombres en la que los
conflictos de intereses y de derecho no
se hagan presentes, esto es consecuencia
lógica de que las normas que reglamentan
la vida en sociedad son susceptibles de
ser violadas. Ante este evento sólo hay
dos opciones: O se permite que cada uno
persiga su defensa y aplique su propia
idea de justicia de manera personal y
directa, o encargar en el jefe de su
organización social la de solucionar
tales controversias. Así lo entendido,
el hombre en sus orígenes más primarios
instauró medidas que respondían a la
necesidad de encausar la acción de los
asociados en el deseo de proteger sus
intereses contra terceros o contra
miembros del grupo; ya por amenazas, ya
por hechos consumados.
Tales medidas estaban dirigidas a
desatar los conflictos entre las
personas o reparar lesiones y sancionar
ilícitos, lo anterior en su idea más
primitiva de lo que pudo ser el proceso
penal, que dentro de las sociedades
modernas se ha extendido a normas y
actos muy numerosos, en los cuales la
idea de un choque de intereses no existe
No tenemos claridad histórica de cómo se
comporto inicialmente el hombre frente a
la violación de sus derechos y de manera
más particular frente a la violación de
ciertos bienes jurídicos que con el
desarrollo de la civilización han sido
tenidos como violaciones que merecen
incluirse en el catalogo de
prohibiciones penales.
En el nacimiento de la humanidad el
hombre a pesar de su racionalidad era
muy rudimentario y de conductas
bastantes instintivas.
grandes investigaciones modernas se han
tomado como base estas maneras de
actuar, a tal punto que entonces ha sido
posible conocer el comportamiento de los
primitivos y los salvajes de cualquier
época respecto de los problemas propios
de esa rudimentaria sociedad a que
pertenece. Así las cosas, las
infracciones de los primitivos emergían
a veces de una verdadera violación del
bien jurídico como cuando se hurtaban el
producto de la casa, o en muchas otras
ocasiones en virtud del sentimiento
religioso o simplemente místico, pues el
concepto de la divinidad a estado
latente en el hombre desde los albores
de la humanidad. Por ello era frecuente
que las penas resultaran atroces,
excesivas, pues aunque el hombre
reaccionaba por defensa o por venganza,
también es cierto que la agresión a sus
derechos constituían ataque a la
divinidad, a la que era necesario
aplacar con el castigo o sacrificio del
ofensor.
La ley acompaña a la propiedad,
matrimonio y gobierno; las sociedades
inferiores subsisten sin ellas. Hay
comunidades de salvajes que no tienen
otra ley ni otro tribunal que la opinión
publica de la aldea libremente
expresada. Todos respetan
escrupulosamente los derechos del
prójimo, y nunca, y muy raramente,
incurre una infracción a esos derechos;
en tal comunidad todos son casi iguales.
Las sociedades naturales están
relativamente exentas de leyes, en
primer término porque se rigen por
costumbres tan rígidas e inviolables
como cualquier ley, y en segundo término
porque los crímenes al principio se
consideran cuestión privada y se dejan
librados a la sangrienta venganza
personal.
Bajo todos los fenómenos de la sociedad
está una gran base; “La Costumbre”, roca
fundamental de los modos de pensamiento
y acción consagrados por el tiempo, la
cual proporciona cierta estabilidad y
orden durante todas las ausencias,
cambios e interrupciones de la ley. La
costumbre da al grupo la misma
estabilidad que la herencia y el
instinto dan a la especie, y el hábito
al individuo.
Es la rutina la que mantiene sensatos a
los hombres; pues si el pensamiento y la
acción no encontraran surcos por donde
deslizarse con inconsciente facilidad,
la mente vacilaría perpetuamente y
pronto se refugiaría en la locura. El
pensamiento y la innovación perturban la
regularidad y sólo se toleran para
readaptaciones indispensables o tesoros
prometidos.
Cuando a esta base natural de la
costumbre, la religión le añade una
sensación sobrenatural y la conducta de
los antepasados coincide con la voluntad
de los dioses, entonces, la costumbre se
hace más fuerte que la ley y ocasiona
una merma importante de la libertad
primitiva. Violar la ley es ganar la
admiración de la mitad del populacho;
violar la costumbre es incurrir en una
hostilidad casi universal, pues la
costumbre surge del pueblo, mientras que
la ley le es impuesta desde arriba; la
ley es usualmente un decreto del amo,
mientras que la costumbre es la
selección natural de la familia, el
clan, la tribu y la comunidad aldeana;
reemplaza mas plenamente la costumbre
cuando aparece la escritura, las leyes
varían desde un código conservando en la
memoria de los ancianos y sacerdotes,
hasta un sistema legislativo promulgado
en tablas escritas. Pero el reemplazo
nunca es completo; en la determinación y
el juicio de la conducta humana, la
costumbre continua siendo hasta el fin;
la fuerza que hay tras de la ley, el
poder tras el trono, el último
“Magistrado de las vidas
humanas”.
Como resultado de las varias
investigaciones, se indican como fases
de la evolución del proceso; la venganza
(sea privada o personal, venganza
colectiva con carácter religioso la
publica que denota la existencia de un
poder estatal); la ley del talión; la
compositivo o composición pecuniaria; la
ordalía y el periodo humanitario. No
puede hablarse de ellas como
correspondientes a determinada época o
que se presenten cronológicamente
sucesivas.
1.1.1. LA VENGANZA PRIVADA O PERSONAL Y
COLECTIVA.
Se presenta como una reacción individual
del hombre, como repulsa ante la
agresión sufrida en lo que considera
suyo, o como castigo para el atacante o
una reparación sicológica para el daño
sufrido por el agredido. Tiene como
característica la desproporción entre el
daño sufrido y el daño a causar, este
carácter desmedido solo estaba limitado
por la voluntad misma del ejecutor,
dándose así, extremos como el de que
por cualquier pequeña violación se
produjera la muerte.
Esto ocurría por que no existió
realmente quien pudiera imponer un
ordenamiento, lo que sí es cierto es que
hubo en esas comunidades primitivas
alguien que asumía las condiciones
supremas religiosas, familiares y
políticas; y que determinan la
consecuencia
de la violación, sin estar supeditada a
norma alguna y es de ahí de donde
provenía el exceso de las mismas,
transformándose en una venganza
colectiva ejercida por el jefe de la
comunidad, familia, tribu, tótem, etc.;
y en la cual jugaban papel predominante
los aspectos religiosos y místicos, más
se perfilaba ya en ellos el concepto del
daño público a los asociados como
resultado de la violación del derecho
particular, cuando esas tribus o
familias se reunieron en número mayor y
formaron comunidades más estables, el
castigo derivo de la necesidad de
sancionar a quien ponía en peligro las
condiciones de la vida social, dando
lugar a un carácter público de la
venganza y con fines políticos, como son
los que resultan de sentirse afectada la
sociedad, perturbada en su
desenvolvimiento por el daño causado a
bienes particulares, daño que repercute
realmente o potencialmente en la
comunidad.
De la etapa de la venganza, cuando toma
el carácter de colectiva, de tipo
familiar o con sentido público, emergen
dos instituciones importantes, que
habrían de tener onda repercusión
posterior en el derecho: La expulsión de
la paz y el abandono noxal.
Mediante la expulsión de la paz, el
individuo infractor, el que ha violado
en sus bienes a uno de los miembros de
la comunidad perdía la protección de esa
comunidad y quedaba así librado a su
propia suerte, es decir, quedaba
expuesto al peligro de las fieras y a
los daños que podían ocasionarle las
personas de otras comunidades. Es
posible que allí se anide algo de la
génesis de la esclavitud, individuos en
esas condiciones eran tomados por otras
agrupaciones humanas y sometidos a
trabajo, y no eran recibidos como
miembros, entre otras razones, por
pertenecer o haber pertenecido a otra
distinta.
El abandono noxal surge en virtud de la
necesidad de evitar la enemistad en
razón del ataque de un miembro de una
agrupación a otra, o a un miembro de
esta última, lo que casi degeneraba en
la guerra de los grupos; para evitar
esto, se idearon la entrega del
violador a la otra comunidad, para que
realizara en el la venganza y conservar
así la paz entre ellas. Se parece esto a
la institución moderna de la
extradición.
Es importante esta etapa de la venganza
porque marca no solamente el inicio de
la forma de reacción de los hombres
frente a la destrucción de sus bienes o
desconocimiento de sus derechos, sino
que el paso de la venganza privada a la
colectiva implica suspender la justicia
por propia mano y dejarla confiada a una
autoridad. El paso a la venganza pública
o con carácter religioso señala el
advenimiento del poder político que
ejerce su soberanía sobre los asociados.
Como ya lo anotamos, la primera etapa en
la evolución de la ley es la venganza
personal; así, en muchas sociedades
primitivas, el asesinato de A por B
conducía al asesinato de B por C, hijo o
amigo de A y así en forma sucesiva e
infinita. Este principio de la venganza
persiste a través de la historia de la
ley: aparece en la LEX TALIONIS, la ley
del talión, incorporada en el derecho
Romano; representa un papel importante
en el código de HAMMURABI y en la
demanda MOSAICA de “OJO POR OJO,
DIENTE POR DIENTE” y acecha detrás de
las penas más legales aún en nuestros
días.
1.1.2. LA LEY DEL TALIÓN
Talión significa: TAL PENA CUAL
DELITO y en tal sentido material se
aplicó inicialmente; se enuncia diciendo
ojo por ojo, diente por diente, miembro
por miembro, etc. Se le encuentra en la
Biblia, éxodo; como también en le código
de HAMMURABI, rey de Babilonia, que
reinó a partir de 1955 hasta 1912 A.C
Más si inicialmente su aplicación era
puramente material u objetiva, pronto
observaron los gobernantes, la
imposibilidad de hacerlo de esa manera,
pues su finalidad estaba marcada en el
afán de limitación de la venganza, de no
permitir que se causara daño mayor al
causado por el violador, y así cuando a
un manco por ejemplo que había cortado
un brazo a otra persona era necesario
aplicar sobre él la venganza, resultaba
excesivo, toda vez que no se le
disminuía en un órgano sino que le era
totalmente suprimido.
Lo que dio lugar a la sustitución del
talión material por el simbólico que
pretendía un daño equivalente; por
ejemplo: dañar un ojo al manco que había
cortado la mano a otro, esta forma
simbólica del talión, ofreció dificultad
lógica de hallar equivalente entre el
daño causado y el que se ejercería con
la venganza. En el año 620 A.C. el
legislador de Atenas, Dracón, suprimió
la pena del talión y fue reestablecida
por Solón aproximadamente en el año 594
A.C. Se conoció también el talión
burlesco, lo que se considera un gran
progreso en el campo de la justicia.
Consistía en exponer al escarnio
público, a la mofa pública, a ciertos
violadores que causaban no tanto mal
como para merecer penas graves; era
sometidos al uso de vestidos femeninos
en el caso de los hombres, a la picota o
al corte del cabello para las mujeres,
etc. Se considera este el antecedente de
las penas infamantes.
El talión es una venganza con limites y
proporción; además, puede decirse que
deja de ser la venganza para
constituirse en castigo, pues el sentido
estricto de talión (Tal Pena Cual
Delito) conlleva la idea de
consecuencia, castigo o sanción impuesta
por la autoridad, lo que tiene implícito
el principio de la legalidad de la pena
y un castigo proporcionado que solo
puede ser aplicado por el estado.
Gradualmente, estos castigos en especie
fueron reemplazados por adjudicación de
cantidades por daños; se permitió el
pago en dinero para no sufrir desquite
físico, y más adelante la multa llegó a
ser la única pena. Así, se le podía
sacar un ojo a un hombre del común por
sesenta (60) ciclos de plata y de un
esclavo por treinta (30).
Pues la pena no variaba con la gravedad
de la ofensa, sino también con el rango
del ofensor y la victima. Un miembro de
la aristocracia estaba sujeto a penas
más severas por el mismo crimen que un
hombre del pueblo; pero una ofensa
contra tal aristócrata resultaba un
costoso dispendio. Un plebeyo que
golpeaba a un plebeyo era multado con
diez (10) ciclos de plata; golpear a una
persona de titulo o propiedad costaba
seis (6) veces más. De tales disuasiones
la ley pasaba bárbaros castigos por
amputación o muerte.
Al hombre que golpeaba a su padre se le
cortaban las manos; a un medico cuyo
paciente moría o perdía un ojo a
consecuencia de una operación, se le
cortaban los dedos; una nodriza que a
sabiendas sustituyese un niño por otro
había de sacrificar sus pechos. Se
decretaba la muerte por variedad de
crímenes: violación, secuestro,
bandalaje, robo con escalo, incesto,
instigación al asesinato del marido para
casarse con otro, visita de una
sacerdotíza a una taberna, ocultación de
un esclavo fugitivo, cobardía frente al
enemigo, mala conducta en cargo público,
gobierno domestico, negligente o
pródigo. De modos tan toscos en el curso
de millares de años, se establecieron
las tradiciones y hábitos de orden y
contención que se convirtieron en parte
de la base inconsciente de la
civilización.
1.1.3. LA COMPOSICIÓN PECUNIARIA
Otro avance hacia el derecho y la
civilización en el tratamiento del
delito y en el afán razonable de limitar
y eliminar la venganza, unida al
utilitarismo, llevan a la etapa de la
composición pecuniaria cuya institución
consiste en que el ofensor podía comprar
el rescate de la pena por medio de
bienes económicos, especialmente por
ganado que era la moneda
originariamente. Su regulación ofrecía
variadas formas que iban desde la
propuesta del defensor, la elección por
parte de los ofendidos entre la pena y
la composición y la obligación o forma
impuesta por el estado. Sustituyo
también esta institución la expulsión de
la paz y el abandono noxal, evitando en
este caso la faida y fue muy socorrida
por algunas comunidades como medio de
aliviar sus necesidades económicas. Muy
a menudo el jefe, a fin de mantener la
armonía interna, empleaba su poder o
influencia para hacer que la vengativa
familia aceptara oro o bienes en lugar
de sangre. Pronto se estableció una
tarifa regular que determinaba cuanto se
debía pagar por un ojo, un diente, un
brazo o una vida; Hammurabi legisló
intensamente en tales términos. Las
penas impuestas en caso de arreglo
podían variar con el sexo, edad y rango
del ofensor y ofendido; en la historia
del derecho la magnitud del criminal; se
exceptúa de lo dicho el caso de los
Brahamanes, los cuales según el libro de
la ley de Manú, siglo VIII año 338 en le
que debía soportar por el mismo delito
un castigo más grande que los miembros
de castas inferiores.
No obstante las criticas que se hacen a
esta forma de punición, señalando que
constituye una verdadera insensibilidad
al permitir que las ofensas sean
saldadas en dinero y que apreciables
bienes jurídicos se vean compensados en
su violación por la transacción
económica, es cierto que con ella se
indica que el hecho delictivo no
solamente daña a la comunidad y que
exija la consecuencia punitiva sino que
causa un daño particular resarcible en
dinero.
1.1.4. LA ORDALIA
“Como estas multas e indemnizaciones
pagadas para evitar la ejecución de
venganzas, requerían la determinación de
daños y perjuicios, se dio un tercer
paso hacia la legalidad con la formación
de tribunales; el jefe, los ancianos o
sacerdotes, administraban justicia para
poner fin a las desavenencias del
pueblo. Estos tribunales no eran siempre
tribunales de justicia; a menudo eran
juntas de conciliación voluntaria que
imponía un arreglo amistoso a la
disputa. Durante muchos siglos, y en
muchos pueblos al recurrir a los
tribunales fue cuestión optativa; cuando
la parte ofendida estaba en desacuerdo
con la sentencia, quedaba en libertad de
procurar satisfacerse con la venganza
personal”
En muchos casos las disputas eran
resueltas mediante una contienda pública
entre las partes que variaba en
ferocidad desde una inofensiva pelea con
los puños hasta el duelo a muerte.
Con frecuencia, la mente primitiva
recurría a una ordalía.
No tanto guiada por la teoría medieval
de que una deidad revelaría al culpable,
con la esperanza de que la prueba
judicial por injusta que fuese, pondría
fin a una lucha que de otro modo podía
perturbar a la tribu durante muchas
generaciones. Partiendo de estas formas
primitivas, la ordalía persistió en las
leyes de Moisés y el Código de Hamurabi
y llegó hasta la edad media.
1.1.5. EL PERIODO HUMANITARIO
Se presentaba con el hecho de asumir el
jefe o el estado la obligación de
prevenir o castigar el delito. “No hay
más que un paso del arreglo de disputas
y el castigo de agravios al esforzarse
para evitarlos”. En este periodo se
desecha la venganza, se procura el
cambio de las penas que eran atroces y
otras más suaves, y en donde el IUS
PUNIENDI, como derecho subjetivo, se
reconoce ejercido por le estado como
único capaz de punir y prohibir bajo
amenaza de pena. “El jefe se convierte
no solamente en juez, sino en legislador
y al cuerpo general de la ley común,
proveniente de las costumbres del grupo,
se le añade un cuerpo de ley positiva,
originada en los decretos del gobierno;
en un caso las leyes se hacen y en el
otro son hechas” . En ambos casos las
leyes llevan la marca del pasado y están
saturadas de la venganza que intentaron
reemplazar. Los castigos primitivos son
crueles porque la sociedad primitiva se
siente insegura; a medida que la
organización social adquiere
estabilidad, disminuye la severidad de
las penas.
En general el individuo tiene menos
derechos en la sociedad natural que bajo
la civilización. En todas partes el
hombre nace encadenado: cadenas de la
herencia, de la costumbre y de la ley.
El individuo primitivo se mueve siempre
dentro de una red de reglas escritas y
detalladas: mil tabúes restringen su
acción; mil terrones limitan su
voluntad.
El individuo era apenas reconocido como
entidad separada de la sociedad natural;
lo que existía era la familia y el clan,
la tribu y la comunidad aldeana eran
estos lo que poseían la tierra y
ejercían el poder. Solo con la aparición
de la propiedad privada, que le dio
autoridad económica y la del estado que
le dio condición legal y derechos
definidos, empezó el individuo a
destacarse como una realidad diferente.
“Los derechos no nos vienen de la
naturaleza, que no reconoce otros
derechos que la justicia y la fuerza;
son privilegios asegurados por la
comunidad a los individuos como
ventajosos para el bien común. La
libertad es un lujo de la seguridad; el
individuo libre es producto y signo de
la civilización”.
El principio supremo de la justicia se
arraiga en el humanismo; que proclama
que toda la comunidad constituye una
gran familia, en la cual no hay hijos ni
entenados, sino en la que todos los
hombres somos iguales, pero poseyendo
cada hombre una unicidad.
1.2. PRINCIPIOS Y CARACTERISTICAS DE LOS
SISTEMAS
Fundamento Filosófico – Político.
Parte de la función paterna es la
transmisión de un código moral, y uno de
los fines de este código es el ajuste de
los impulsos no cambiados, o lentamente
cambiantes de la naturaleza humana a las
variantes necesidades y circunstancias
de la vida social, de este código moral
depende en gran parte la primera noción
que se tenga de la ley de los hombres
para un buen comportamiento social.
La avidez, posesividad, falta de
honradez, crueldad y violencia han sido
durante tanto tiempo útiles a
muchos hombres que, hoy, todas nuestras
leyes, educación, normas morales y
religiosas, no alcanzan a suprimirlos
totalmente. Lo cierto es que los
códigos morales tienen una base racional
como son la utilidad económica y
política. El hombre primitivo en su
incipiente organización social
desarrolló mecanismos efectivos para que
los preceptos morales (o legales) de la
comunidad, prevalecieran por encima de
cualquier otro interés; el temor fue por
así decirlo, un vigilante invisible que
fortalecía los impulsos sociales contra
los individualistas; las sociedades no
han inventado la religión pero si han
hecho uso de ella, es necesario el temor
religioso, y este no puede provocarse
sin mitos ni maravillas, junto con el
temor se alimenta la esperanza. Los
fundadores de estados dieron su sanción
a todos los símbolos mitológicos y
religiosos para que sirvieran de
espantajo para los simples de espíritu.
De esta manera el temor a lo divino y lo
sobre natural llegó a ocupar un lugar en
el plan social y civil de la vida, así
como la historia de los hechos reales,
los antiguos se aferraron a su sistema
de enseñanza para niños y lo aplicaron a
la edad de la madurez. Toda ley naciente
en el grupo social iba seguida de un
represivo adoctrinamiento que dejaba en
los integrantes del medio social un
sabor a obligatoriedad con carácter de
ley inviolable y por lo general divina.
Lo positivo de los códigos morales
radica en que son el origen de la
codificación, las leyes y procedimientos
utilizados para solucionar los
conflictos entre las afiliadas al
estado.
Cada estado según sus necesidades ha
enfrentado el problema de la ley y la
pena como medios de control de las
conductas irresponsables. Se destacan
legislaciones entre ellas: Las Egipcias,
Babilonias, Judea, Grecia, Roma.
1.2..1. EGIPTO
En Egipto, el Faraón, los nobles
provinciales y los escribas mantenían la
ley y el orden en el estado. La
legislación civil y criminal estaban muy
desarrolladas y ya en la quinta dinastía
el derecho de la propiedad y la herencia
privada era complicado y preciso. Como
en nuestros días, había absoluta
igualdad ante la ley; siempre que as
partes litigantes tuvieran igualdad de
recursos ante la ley.
Los jueces exigían que, en los litigios,
el alegato y la réplica, los
argumentos a favor y en contra fuesen
presentados, no en oratoria sino por
escrito. El perjurio era castigado con
la muerte. Había una organización
regular de justicia, desde los
tribunales supremos de Memfis, Tebas y
Heliopolis. Se empleaba a veces la
tortura comadrona de la verdad; el vareo
era castigado frecuente; se recurría a
veces a la mutilación, cortando nariz u
orejas, mano o lengua o al destierro a
las minas, a la muerte por
estrangulación, empalamiento,
decapitación, o en la hoguera; la pena
extrema era ser embalsamado en vida, ser
devorado lentamente por una capa de
anticorrosivo Natrón. A los criminales
de alto rango se les perdonaba la
vergüenza de la ejecución pública,
permitiéndoseles suicidarse, como a los
samuráis en el Japón. No hay indicios de
ningún sistema de policía; aún el
ejercito en activo (siempre pequeño a
casa del protegido aislamiento de Egipto
entre desiertos y mares); era pocas
veces usado para la disciplina interna.
La seguridad de la vida y la propiedad y
la continuidad de la ley y el gobierno,
descansaban casi enteramente en el
prestigio del Faraón, mantenido por las
escuelas y la iglesia.
El procedimiento tanto en lo penal como
en lo civil, se iniciaba en el visir,
que era el funcionario que se hallaba al
frente de la administración, hacía a la
vez de Primer Ministro, Director de
Hacienda y Juez Supremo; era el tribunal
de última instancia bajo el Faraón
mismo. Cuando un peticionario venía a
solicitar la atención del visir, éste
hacia todo de acuerdo a la ley, a la
costumbre, no debía mostrar parcialidad
en la aplicación del derecho. Practicaba
el derecho de igualdad ante la ley tanto
para el peticionario como para el
infractor. La justicia era el fin
fundamental de su labor. Luego del vivir
estaba el Faraón, quien constituía el
Tribunal Supremo; cualquier causa, en
ciertas circunstancias podía elevarse
ante él, si el demandante podía atender
los gastos.
Influyeron a la legislación egipcia,
las legislaciones de Sumaria, África y
Babilonia.
En Sumeria había una rica legislación
que se codificó en los estatutos de UR;
está fue la fuente del famoso Código de
Hammurabi. Era más tosca y simple que la
legislación posterior pero menos severa.
Mientras que por ejemplo el Código
Semita mataba a una mujer por adulterio,
el Código Sumerio meramente permitía al
marido tomar otra esposa y reducir la
primera a una posición subordinada. Los
Tribunales de Justicia actuaban en el
templo y los jueces eran sacerdotes en
su mayor parte; al igual que en Egipto.
El mejor elemento de este código era el
plan para evitar los litigios, cada caso
era primero sometido a un arbitro
público cuya misión era procurar un
arreglo amistoso sin recurrir a la ley.
En caso de tener que recurrir a ella,
eran los sacerdotes en primera instancia
y los jueces profesionales presidían el
Tribunal Superior
La característica común de las
organizaciones estatales de Babilonia,
Sumeria, Asiría y Egipto y en general de
los pueblos de la época, eran los
privilegios feudales y económicos
protegidos por una juiciosa distribución
de la violencia legal.
El Código de Hammurabi es uno de los más
valiosos aportes del hombre antiguo a la
formación del derecho. Creado en
Babilonia por el Rey Hammurabi, tuvo
vigencia por quince (15) siglos. El
derecho penal se inicio con la LEX
TALIONIS o ley del desquite equivalente,
pero la inevitable evolución del hombre
que guiado por la razón pretende la
armonía y la perfección, y dio origen al
Código de Hammurabi con grandes y
valiosas innovaciones procedí mentales y
de humana justicia, si se compara con la
Ley del Talión por ejemplo.
En este Código el demandante profería su
propio alegato, sin lujos de
terminología, no eran bien vistos los
litigios; la primera Ley del Código
dice: Si un hombre acusare a otro de un
crimen capital y no pudiere probar su
acusación, el acusador será condenado a
muerte. Hay indicios de soborno y de
preparación de testigos.
Un tribunal de Apelación, integrado por
los “Jueces del Rey” sesionaba en
Babilonia, podía hacerse una apelación
al Rey mismo. “El que practicare el
bandidaje y fuere apresado, será
condenado a muerte”. Si el bandido no
fuere capturado, la persona victima del
robo hará, en presencia de Dios, una
detallada declaración de su pérdida, y
la ciudad y el Gobernador, dentro de
cuya provincia se hubiere cometido el
robo, lo compensarán por lo que hubiere
perdido, si fuese una vida lo perdido,
la ciudad y el Gobernador, pagarán una
“Minia” (300 dólares) a los herederos.
En Asiría el caso del derecho se veía
distinguido por una marcial
implacabilidad. Las penas variaban de la
exhibición pública a los trabajos
forzados, de 20 a 100 azotes, corte de
la nariz y orejas, castración, arranque
de la lengua y ojos, empalamiento y
decapitación.
Las leyes penales de Sargon II
prescriben figuras adicionales como el
envenenamiento y el quemar en vida el
hijo o hija del culpable en el altar de
Dios. Estas penas se utilizaron mil años
antes de Cristo.
El adulterio, la violación y algunas
formas de robo eran consideradas delitos
capitales. El juicio por ordalía era
practicado de vez en cuando; el acusado
a veces con grilletes, era arrojado al
río y dejaba su culpabilidad al arbitrio
del agua. La Ley Asiría precedió en el
tiempo al código de Hammurabi.
En el desarrollo del procedimiento para
el ejercicio del derecho también Judea
hizo su aporte por medio del Código
Mosaico, sobre el cual debía construirse
toda la vida judía posterior. “Su
importancia en la historia de las
instituciones y del derecho no puede ser
subestimada”. Era la más elaborada
tentativa de la historia para usar la
religión como base de estadismo y como
regulador de todos los detalles de la
vida; la Ley regulo la dieta
alimenticia, medicina, higiene personal,
menstrual y natal, sanidad pública,
inversión sexual y bestialidad. Todo es
objeto de instrucción y de guía divina,
se diferencia claramente el médico del
sacerdote; se legisló sobre las
enfermedades venéreas.
Por lo demás el Código se centraba en
torno a diez (10) mandamientos. En
general era un Código elevado que, tuvo
una influencia tan grande en la conducta
de su pueblo y aún hoy es practicado
como regla de conducta moral de la
religión cristiana.
Era cosa corriente que los antiguos
Códigos de leyes fuesen de origen
divino. Por esta razón se confunden los
Códigos Morales y los Códigos Legales.
Es notorio como las leyes de Egipto
fueron dadas por el Dios TOT y como el
Dios solar SAMAS produjo el Código de
Hammurabi, de manera parecida una deidad
dio a Minos, en el monte dicta las leyes
que habían de gobernar a Cresta, los
griegos representaban a Dionisio, a
quien también llamaban el Legislador,
con dos tablas de piedra donde estaban
inscritas las leyes; y los piadosos
persas nos dicen como un día, mientras
Zoroastro oraba en la cumbre de la
elevada montaña se le apareció
AHURAMAZDA entre truenos y relámpagos y
le entregó el “Libro de la Ley”, hacían
todo esto porque creían que una
concepción que ayudara a la humanidad
era maravillosa y completamente divina,
o porque pensaban que era más probable
que la muchedumbre obedeciese a las
leyes si su mirada era dirigida hacia la
Majestad y Poder de aquellos a quienes
sus leyes eran atribuidas.
1.2..2.. GRECIA
Son muchas las dificultades que se
presentan para investigar sobre los
orígenes del proceso en esta
civilización, por lo tanto para poder
llegar a conocer someramente este
proceso será necesario acudir a algunos
territorios que por historia sabemos que
pertenecieron a Grecia; como Creta,
Esparta, Atenas, etc
Inicialmente en Esparta, el conocimiento
de la religión, la moral y el derecho
son meras aproximaciones, el gobierno
era una monarquía con un Rey
inmensamente poderoso. La fuerza, la
religión y el derecho eran el fundamento
del poder. Poco se sabe acerca del
juzgamiento, el Rey era el supremo juez
y personalmente sustanciaba los litigios
que le llegaban de los tribunales
inferiores de los que no se tiene
información. En la organización del
estado se distinguían los siguientes
elementos: La diarquía porque eran dos
los Reyes que realizaban los sacrificios
de la religión del estado, dirigían la
administración de la justicia y llevaban
el ejercito a la guerra, eran pues sumos
sacerdotes, máximos jefes militares,
civiles y jueces supremos, con cierta
subordinación al Senado. El Senado era
un cuerpo de ancianos mayores de sesenta
(60) años y reunidos en número de
veintiocho (28). La Asamblea estaba
integrada por unos ocho mil (8000)
ciudadanos, varones, mayores de treinta
(30) años para una población de
trescientos setenta y seis mil (376000)
habitantes aproximadamente. También
estaban los éforos o inspectores que
según se dice eran cinco (5); llegaron a
tener tanto poder como los reyes y
después de las guerras médicas fueron
los magistrados superiores. En esta
calidad resolvían las contiendas
jurídicas directamente o por medio de
delegados, también ejercían poderes
políticos y militares. En Atenas la
población estuvo dividida en castas o
clases políticas y económicas. Sólo los
caballeros de la clase de los Eupatridas
podían ser nombrados arcontes, jueces y
sacerdotes.
El Senado del Aeropago estaba formado
por arcontes que durante su periodo
habían ejercido limpiamente el
arcontado. El Senado nombraba los jueces
mediante una especie de cooptación. La
totalidad de la administración de
justicia estaba en manos de los
Eupatridas, que interpretaban la Ley a
su modo y resolvían los litigios que
afectaban los intereses de la clase.
La Heliaea estaba integrada por seis mil
(6000) dicasteros o jurados designados
por ella. Se dividía en diez (10)
dicasteros o tribunales de quinientos
(500) miembros cada uno, los mil (1000)
restantes se dejaban para suplir las
faltas de los cinco mil (5000)
anteriores.
Debido a la acumulación de muchos
asuntos se vieron en la obligación de
crear la institución de los árbitros
públicos, designados por sorteo entre
los ciudadanos de sesenta (60) años
cumplidos. Las decisiones que estos
tomaban eran apelables ante los
tribunales. Todos los ciudadanos tenían
derecho a denunciar los delitos o
presuntos delitos, presentando demanda
bajo juramento, el magistrado recibía la
declaración de los testigos; toda la
actuación era por escrito y se
denominaba sumario, el cual era sellado
y custodiado hasta el día fijado para
ser conocido por el público. En el
juicio se examinaban y practicaban las
pruebas y se dictaba sentencia.
1.2.3. ROMA Y EL IMPERIO ROMANO
1.2.3.1. LEGISLACIÓN PENAL ROMANA
En Roma no existía un derecho penal
Romano como un todo independiente, la
antiquísima dualidad de delitos públicos
y privados, el procedimiento por
QUAESTIONES, la suprema Jurisdicción
exenta de trabas que correspondían al
Senado y al Emperador, el abandono de
procedimientos por jurados, el
procedimiento penal por medio de los
magistrados, formas el todo, incluidas
las autoridades que tenían jurisdicción
penal
El derecho penal toma su base en al
moralidad de la naturaleza humana. La
traición a la Patria y el hurto quizá
nunca estuvieron sujetos entre los
romanos, a una formulación legal
externa; la Ley que presuponía
esencialmente estos conceptos y se
limitaban a organizar los procedimientos
que habían de sugerirse en tales
delitos. Las penas imponibles tomando en
consideración la singularidad de los
distintos casos. En tiempos posteriores
en que la legislación no se asentaba
sobre fundamentos éticos tan sencillos e
incondicionales como antes, se atendió
en mayor proporción a formulas
positivas, por ejemplo el concepto de
adquisición deshonrosa de los cargos
públicos no fue posible hacerlo valer en
el derecho penal práctico sin que
mediara formulación previa. Se
estableció claramente que no era la
letra de la Ley lo que debía tenerse en
cuenta para administrar justicia, sino
su espíritu y de ser necesario se debía
entender la letra cuando fuere preciso,
para acomodarse a los propósitos de la
legislación. El magistrado podía ejercer
su libre arbitrio respecto al orden
jurídico determinado legalmente; pero si
el magistrado excediese en sus
atribuciones la fijación de los
preceptos legales positivos hacía
posible el empleo de la inspección y el
exigirle responsabilidad penal.
Con las luchas entre los plebeyos y
patricios, aparece la primera y única
codificación del derecho penal en Roma,
llamada la Ley de las Doce Tablas, que
incluía tanto el Derecho Público como el
Privado. Reglamentaba además, el
ejercicio de los Cónsules, así como
también el actuar de los Magistrados y
el procedimiento por jurados.
Este derecho tuvo muchas influencias
griegas y por lo tanto su estudio es en
forma global y no permite una separación
de lo histórico y lo jurídico. Esto
debido a que no están muy claros los
orígenes de los delitos, las leyes dadas
por los comicios, al igual que las
disposiciones o reglas pretorias que
también modifican este derecho.
Las leyes de los comicios eran preceptos
singulares al igual que el procedimiento
por Quaestiones, así como las dadas por
Sila (dictador) para determinados
delitos, a pesar de ser unas
esencialmente correlativas de las otras,
todas fueron publicadas como las leyes
especiales y sobre todo como
instrucciones para las magistraturas
particulares
La influencia del Pretor en la ciudad
era de tal magnitud en la esfera de los
delitos privados que es imposible
tratarla en forma separada y por lo
tanto su análisis debe hacerse en forma
global. Las leyes generales se conocen
con el nombre de LEX JULIA DE VI
PUBLICA y LEX JULIA DE VI PRIVATA,
leyes que no introdujeron en el derecho
penal el concepto de violencia o
coacción pero lo extendieron de manera
esencial y le dieron la doble forma que
posteriormente revistiera, sirviéndose
al efecto de una serie de preceptos y
reglas que colocaron junto a las
disposiciones procésales de índole
general
En los tiempos del principiado, la
legislación romana en el terreno del
derecho penal fue todavía más
infructífera que lo que había sido bajo
la soberanía del Senado, por lo tanto se
hacía uso de las combinaciones que daban
de sí las condiciones políticas de la
época.
De vez en cuando sucedía que alguna ley
existente en materia penal quedaba
modificada por medio de acuerdos del
Senado y con más frecuencia sucedía que
el Emperador resolviera algún caso
singular en contra de lo mandado por las
leyes vigentes, disponiéndose además que
su resolución fuese aplicable y
obligatoria en lo sucesivo con carácter
general.
1.2.3.2.. EL PROCEDIMIENTO PENAL ROMAN
Había dos formas fundamentales de
procedimiento: El juicio arbitral y la
inquisición.
El estado intervenía algunas veces para
resolver por medio judicial arbitral las
contiendas jurídicas entre dos
particulares. Se entablaba entonces un
procedimiento que exigía la existencia
de las partes, las cuales exponían lo
que a sus intereses creían oportuno ante
el Tribunal y luego éste decidía. La
decisión podía darla o bien un Tribunal
de jueces profesionales o un Tribunal de
Jurado. Este procedimiento aunque no era
enteramente adecuado era aplicado a
todos los delitos.
Esta forma de proceder desapareció bien
pronto del derecho penal porque no se
diferenciaba esencialmente del que se
empleaba para los hechos no delictuosos.
Otras veces el estado instruía el
proceso espontáneamente, sin excitación
ajena, para ver si se había cometido un
delito, como y para señalar la pena
En sentido jurídico aquí no había
partes, sino que quienes se hallaban
frente a frente eran de un lado la
comunidad por medio de su representante
y de otro lado el acusado.
Así como la base del juicio arbitral era
el auxilio que el tribunal en nombre del
estado daba al lesionado que lo había
pedido; así también la base del
procedimiento penal público provocado
principalmente por causa de daños
inferidos a la comunidad, consistía en
el ejercicio del propio auxilio por
parte de está; y si aquel juicio tenía
como fundamento la equidad y la
mediación, éste en cambio era un modo de
ejercer la defensa en estado de
necesidad, apoyándose en el arbitrio que
es inevitable en tales casos.
El procedimiento penal público revistió
dos formas: la antigua y primitivamente
única de la intervención de oficio sin
excitación de nadie, o sea la COGNITIO y
la más moderna de la inculpación o
ACUSATIO. La instrucción de todo
procedimiento penal público siempre se
verificaba en nombre del estado y con
intervención de éste, pero cuando se
realizaba por cognición el proceso lo
instruía un Magistrado representante de
la comunidad, cuando se hacía uso de la
acusación esta quedaba entregada en
manos de un particular que podía
desempeñar libremente tal función
pública, pero sólo tenia facultades para
desempeñarla en un caso concreto.
Lo esencial de la cognición consistía en
la carencia de formalidades establecidas
legalmente. La Ley no señalaba ninguna
norma fija ni para la apertura del
juicio, ni en rigor para su terminación.
El Magistrado podía sobreseer y
abandonar la causa en todo momento; y en
todo momento también podía renovarla; la
cognición no consentía por su propia
naturaleza que se diese una absolución
tal que impidiese abrir de nuevo el
mismo proceso.
El punto central del procedimiento
primitivo fue el interrogatorio del
inculpado, por cuanto ningún interrogado
podía negarse a contestar al Magistrado
lo que le preguntaba. Se admitía en este
procedimiento la defensa, en tanto y
hasta donde lo consintiese el Magistrado
que verificaba la inquisición, aunque lo
general era que por el sentimiento del
derecho o por la costumbre no se dejase
oír al acusado.
Es evidente que este procedimiento penal
público, en su más antigua forma, dejaba
a los individuos al arbitrio sin límite
de los órganos del IMPERIUM, así toda la
evolución interna de la comunidad romana
vino a parar, en que el ejercicio del
IMPERIUM hubiera de verificarse en la
forma ordenada por la Ley. Sin embargo,
no por esto quedó abolido el principio
de la cognición, o sea, el principio de
que la instrucción de los procesos
penales fuera cosa entera y
exclusivamente encomendada al poder del
Magistrado, ni tampoco sufrió por ello
limitaciones la competencia de éste; lo
único que sucedió, es que empezó a
permitirse a los ciudadanos apelar ante
la ciudadanía el fallo dado por el
Magistrado, quedando mientras tanto en
suspenso y pudiendo después, ser anulado
por la ciudadanía ante la cual se
apelaba. A este efecto, tuvo una
importancia grande en el desarrollo del
procedimiento penal, la circunstancia de
que para ser posible una decisión
respecto de los ciudadanos, era preciso
dar no sólo la sentencia, sino también
los fundamentos de la misma, las pruebas
de la culpabilidad del condenado por lo
que al lado y después de la inquisición,
que sin formalidades legales había
llevado a cabo el Magistrado, se hacía
uso de un procedimiento preparatorio,
llamado ANQUISITIO, en el cual estaba
fijamente determinada la citación y
fijamente determinados los plazos y en
donde se admitía además de la
autodefensa, la defensa por medio de
terceras personas. En el procedimiento
penal en el cual no intervenía nadie
más que el Magistrado, éste se nos
presenta como juez de la causa, en
cambio el puesto que le correspondía en
la Anquisición, era esencialmente en el
Ministerio Público. Se concluye que el
derecho romano llegó a constituir en
general un procedimiento penal regulado
por la Ley. Las bases para este
procedimiento las aportó la Anquisición.
La insuficiencia del antiguo
procedimiento Penal Público se mostraba
ya en el hecho de que, si el mismo
servía para restringir el arbitrio del
Magistrado, su protección solo se
extendía a los ciudadanos varones, pero
sobre todo, los Magistrados a quienes se
había encomendado la dirección del
Derecho Penal Público rehusaban sus
servicios para los delitos comunes;
mientras que por otra parte, los
procesos políticos llegaron a ser en
manos de los tribunos del pueblo una
palanca utilizable que favorecía a la
democracia, lo cual dio como resultado
que en le siglo último de la República
se verificase una transformación radical
en el Procedimiento Penal Público,
convirtiéndolo en un procedimiento
acusatorio.
La concepción del procedimiento penal
acusatorio, como una transportación de
la forma procesal propia del derecho
privado, esto es, del juicio penal
público, era una concepción muy
acomodada a los orígenes del nuevo
sistema y la que sirvió de criterio
legal aún después de hallarse
desarrollado dicho sistema, para muchas
e importantes cuestiones; en teoría, sin
embargo, el sistema acusatorio se atenía
más bien al principio del Derecho Penal
Público, según él que el estado mismo
era el que procedía por sí, tácito a
instruir el proceso así como la
pronunciación de la sentencia. Se privó
a los Magistrados de las facultades de
instruir las causas trasladándoselas a
un representante de la comunidad que no
fuere Magistrado. A estos ciudadanos se
les dio la facultad de pronunciar
sentencias
En este procedimiento no se atribuyo a
los Magistrados el papel acusadores,
debiose sin duda alguna a que si la
opinión de los Magistrados podía ser
rectificada por una resolución de los
comicios, no podía serlo en cambio, por
la de un jurado, ya que el mismo sistema
acusatorio comenzó a practicarse en la
forma de juicios por jurado.
A las concepciones actuales repugna el
que se haga depender la intervención del
estado en la persecución de los delitos
públicos de la denuncia voluntaria hecha
por un particular con el objeto de que
el Ministerio Público proceda a la
realización de un acto tan grave como
odioso. En roma no sucedía así, pues en
los tiempos de la decadencia de la
República, el sistema mencionado
contribuyó a aumentar y fortalecer la
represión de los delitos por parte del
estado. Esto en razón de que los
depositarios del IMPERIUM y sus
auxiliares, no solamente tenían
facultades para castigar los delitos que
caían dentro de la esfera de su
competencia, sino que estaban obligados
a hacerlo de oficio.
En la época del principado se hicieron
más tirantes las riendas del gobierno;
aunque desde el punto de vista penal
continuó manteniéndose el principio de
que para el Procedimiento Penal
Ordinario era preciso que hubiese un
acusador voluntario, pero de hecho, lo
que aconteció fue que comenzó a
considerarse tal procedimiento como cosa
propia y exclusiva del Magistrado y poco
a poco esto prevaleció.
Los derechos del juez penal de la clase
de Magistrados fueron a este respecto
más amplios que sus obligaciones. Tenia
que admitir las demandas que se le
presentasen, pero conforme a su
discrecional arbitrio, no sometido a
limitación legal de ningún género, podía
resolver los asuntos por la vía de la
inquisición; lo mismo que acontecía en
derecho civil cuando las leyes no
concedían acción; una vez hecha la
inquisición se condenaba a penas
públicas.
En el procedimiento penal de los tiempos
posteriores, se admitieron por lo
regular en la practica ambas formas
de enjuiciar, o sea tanto la
acusación como la cognición; sin
embargo la que predominó fue la
cognición. En medio de la lentitud,
flojedad y ausencia de cooperación que
son propios de toda burocracia, la
obligación que el estado tiene de
perseguir penalmente a los que cometen
delitos quedó hasta cierto punto
reconocida en el hecho de dar mayor
amplitud en el horizonte de la
cognición; pero además no solo hubo de
conservarse la facultad de acusar
libremente en la audiencia pública, sino
que se hizo extensiva aún con respecto a
aquellos delitos que estaban excluidos
de ella y que eran amenazados con penas
públicas.
El procedimiento acusatorio de la época
era ya poco un medio para restringir las
peligrosas y odiosas denuncias, haciendo
que el denunciante se convirtiera en
acusador, siempre que fuera posible, con
lo que se facilitaba la responsabilidad
por el ejercicio abusivo de acusar; por
otro lado, este procedimiento acusatorio
sirvió para liberar a las
autoridades de la incomodidad de la
instrucción sumarial verificada por su
propia cuenta.
1.2.4. LA POST-REVOLUCIÓN FRANCES
La revolución Francesa marcó un
importante momento histórico en lo que
compete al nuevo concepto de lo que
habría de ser la ley y su aplicación.
Modificadas las situaciones sociales y
políticas de la época, que debía darle
valor legal, lo cual pretendía como
último fin realzar las condiciones
humanas, otorgar libertades y establecer
derechos sociales e individuales. Fue
así, como se origino un verdadero cambio
social, que terminó con la concepción
feudal sobre tenencia de la tierra y
derechos individuales; se abolieron los
privilegios provinciales y comunales, lo
cual facilitó la organización por medio
de una Asamblea Constituyente que
dividió a Francia en (83) departamentos,
estos a su vez se dividían en Distritos
y estos en Cantones que eran
administrados por un representante de la
población, y había un Consejo que tenía
una doble función: la ejecutiva y la
deliberativa. Así la asamblea
Constituyente dotó a Francia de la mas
completa descentralización que este país
haya conocido jamás.
Dicha descentralización se manifiesta en
la justicia así:
Estas nueve circunstancias fueron
provistas de Tribunales, todos ellos
semejantes entre sí, cuyas respectivas
jurisdicciones estaban perfectamente
delimitadas. En la capital del Cantón
residiría un juez de paz. Institución
calcada de las ya existentes en
Inglaterra y Holanda. El juez de paz era
más arbitro que juez, y presidía también
un Tribunal correccional de policía
encargado de castigar los pequeños
delitos. En cada capital de Distrito
había un Tribunal Civil, y en cada
Departamento, un Tribunal Criminal.
Todos los jueces debían ser elegidos y
pagados por el estado. En la
jurisdicción criminal, los propios
ciudadanos eran quienes debían
pronunciarse acerca de las diligencias
que debían practicarse y sobre la
culpabilidad o inocencia del presunto
culpable. En efecto el Tribunal
encargado de la jurisdicción criminal
comprendía; además de los jueces,
escogidos entre los que formaban parte
de los Tribunales Civiles, dos jurados,
constituidos por ciudadanos escogidos
mediante sorteo; un jurado acusador y
otro encargado de dictar sentencia.
Todos los Tribunales debían juzgar de
acuerdo con Códigos uniformes. La
Asamblea constituyente emprendió la
tarea de redactar nuevos Códigos. Pero
sólo pudo terminar el código Penal,
inspirado en las generosas ideas de
Becaria. Suprimía la tortura y los
castigos despiadados. No obstante se
mantenía la pena de muerte. Las
apelaciones se hacían de un Tribunal a
otro, y la Asamblea constituyente, para
evitar la reconstrucción de los antiguos
parlamentos, creó sólo dos Cortes
Supremas: El Tribunal de Casación,
formado también por jueces elegidos,
encargado de pronunciarse no sobre el
fondo de los asuntos, sino únicamente
sobre el procedimiento seguido con los
mismos, y una alta Corte, que se
reuniría excepcionalmente para juzgar
determinados crímenes y delitos de orden
político.
Este sistema judicial pareció lógico,
coherente y humano. Fue, sin lugar a
dudas, una de las reformas mejor
conseguidas por esta Asamblea
Constituyente, compuesta, en su mayoría,
por “Hombres de Ley”.
PEDRO LUIS URIBE SANCHEZ,
Consultar Art. 665 código civil col
ART. 669 y ss del CC. Se denomina
“Dominio”.
En el derecho civil colombiano Art. 793,
Limitaciones del Dominio: “Por haber de
pasar a otra persona en virtud de una
condicion (propiedad fiduciaria), por el
gravamen de un usufructo, uso o
habitacion a que una persona tenga
derecho en las cosas que pertenecen a
otra y finalmente, por las
servidumbres”.
Copropiedad o propiedad horizontal,
según sea el caso de si son varios los
derechos de propiedad sobre la misma
cosa o en una cosa cada uno es
proietario de una porcion, parte o
unidad independiente de la que
materialmente disfruta, siendo otras
partes de la misma cosa comunes de todos
sin pertenecer en exclusividad a nadie.
art. 685 y ss. codigo civil colombiano
Art. 713 y ss. codigo civil colombiano.
Art.732 Codigo Civil Colombiano
Art 733 Codigo Civil Colombiano
Art. 714 ss Codigo Civil Colombiano
Art. 740 ss del Codigo Civil Colmbiano.
Art. 946 y ss. Codigo Civil Colombiano
Art. 961 a 964. Codigo Civil Colombiano
Art. 966 y 969 Codigo civil Colombian
Art. 162 y ss Codigo Civil Colombiano
“ El que tiene efectivamente una cosa,
pero reconociendo en otro la propiedad,
es simple tenedor de la cosa, y
representante de la posesion del
propietario, aunque la ocupacion de la
cosa repose sobre un derecho. La
posesion se adquiere por la aprehension
de la cosa con la intension de tenerla
como suya”.
Doctrinariamente se habla de diversas
clases de posesion: POSESION
CLANDESTINA, La que reconoce por origen,
Actos ocultos, “o se tomo en ausencia
del poseedor, o con precaucion para
sustraerla al conocimiento de los que
tiene derecho de oponerse. POSESION
LEGITIMA E ILEGITIMA, la primera se da
“cuando sea el ejercicio de un derecho
real, constituido de conformidad a las
disposiciones del Codigo Civil.
Ilegitima cuando se tengta sin titulo, o
por un titulo nulo, o fuere adquirida
por un modo insuficiente para adquirir
derechos reales o cuando se adquiere del
que no tenia derecho a poseer la cosa o
no lo tenia para transmitirla. POSESION
POR ABUSO DE CONFIANZA, la que se
retiene , no obstante haber recibido la
cosa con obligacion de restituirla.
POSESION PRECARIA, la que se da como en
el caso anterior, la posesion para dar
derecho a las acciones posesorias no
debe ser precaria sino a titulo de
propietario, pero aquí se alude a un
tenedor y no a un poseedor. POSESION
VICIOSA, La posesion de cosas muebles es
viciosa cuando fuere adquiridio por
hurto o cualquier delito de los
cometidos contra el patrimonio, y, en el
caso de los inmuebles si se adquiere por
violencia o clandestina; siendo precaria
cuando se adquiere por abuso de
confianza. POSESION VIOLENTA, la que es
obtenida por medio de las vias de hecho
acompañadas de violencia material o
moral, o por amenazas de fuerza ya del
que causa la violencia ya por sus
agentes.
“La Posesion no se configura
juridicamente con los simples actos
materiales o mera tenencia que
percibieron los declarantes como hecho
externo o Corpus aprehensible por los
sentidos sino que requiere esencialmente
la intension de ser dueño Animus domini
– o de hacerse dueño animus remsibi
habendi -, elemento intrinseco que
escapa a la persepcion de los sentidos.
Claro esta que ese elemento interno o
acto volitivo, intencional, se puede
presumir ante la existencia de los
hechos externos que son su indicio,
mientras no aparezcan otros que
demuestren lo contrario, asi como el
poseedor, a su vez, se presume dueño,
mientras otro no demuestre serlo”.
(C.S.J. sent. 9 noviembre 1956).
Art 776C.Civil : La posesion de las
cosas incorporales es susceptible de las
mismas calidades y vicios que la
posesion de una cosa corporal.
Art. 879 y ss Codigo Civil Colombiano.
[20] Hoy denominamos urbano lo
comprendido en el perimetro de la ciudad
o poblacion, mientras que rural es lo
atinente al campo. Los reglamentos de
planeacion y catastro determinan en
especifico donde empiezan y terminan
estas zonas
En el derecho moderno el Usufructo, el
Uso y la Habitacion, son tenidos como
Derechos Reales. La Operae Servorum es
una figura extinta como la esclavitud.
En el derecho laboral existe la figura
de la prestacion de servicios, como acto
voluntario de una persona que presta sus
servicios a cambio de remuneracion,
donde no hay un sometimiento de la
voluntad, sino relacion de dependencia
del que presta el servicio.
Art. 823 y ss del Codigo Civil
Colombiano
Art. 870 Codigo Civil Colombiano.
Art 870 y ss Codigo Civil Colombiano
Cuando el derecho civil resultaba
inoperante para solucionar los problemas
legales de los ciudadanos romanos, ya
fuera porque el derecho habido no
satisfacia la necesidad legal o por
ausencia de la ley para ser aplicada,
venia el pretor quien haciendo uso de su
IUS EDISENDI, creaba la norma necesaria
aplicabale al caso en debate.
Parecida a la institucion moderna de los
Egidos, que por demas, ya no es usual.
Art. Art. 665, 2409 y ss, 2432 y ss.
Codigo Civil Colombiano. Libro Cuarto
Sobre la capacidad refleja de los
esclavos se trato en el capitulo “DE LAS
PERSONAS”
La obligcion contraida por el esclavo
sin autorizacion del amo, daba lugar a
una Obligacion Natural respecto del
esclavo y por tanto no tenia accion,
pero no respecto del amo, contra el cual
procedia la Accion Civil, aunque este
podia safarse de la misma haciendo uso
de la entrega NOXAL del escalvo
recuerdese que solo el Peculio
PROFECTICIO era dado por el padre al
hijo, pues el Peculio CASTRENSE,
CUASICASTRENSE Y ADVENTICIO tenian otro
origen, como ya se estudio en el
capitulo de Derecho de Familia.
La que se habia sometido a la
CONVENTIUN IN MANU en cualquiera de sus
tres formas.
Por ser sui iuris estaban libres de
patria potestad, pero por razones de su
edad o sexo, estaban en incapacidad y
por tanto necesitaban de un tutor que
actuara en su nombre y persona.
Art.1502 C.Civil,
Art. 1505, 1506, 1507
C.Civil.
Art. 1565 y 1566 C.Civil.
Art.1605 y 1729 Codigo Civil Colombiano
Art. 1567 C Civil Col.
Art, 1524 Codigo Civil Colombiano.
[40] En la Promissio Jurata Liberti, se
verificaban dos juramentos, el primero
cuando el esclavo aun lo era y por tanto
no habia personalidad de por medio,
razon que hacia que este juramento no
obligara desde el punto de vista civil.
El segundo juramento se prestaba por el
manumitido una vez ya efectuado el acto
de inscripcion del nuevo liberto, este
juramento tenia accion civil frente al
incumplimiento
A modo de sistema contable, con columnas
para las entradas y otra para las
salidas.
En este tipo de contrato la firma se
acompañaba del sello personal del
acreedor denominada Shyrangrapae.
Como en el moderno documento de de
respaldo de una obligacion denominado
Pagare.
Vease nuestro codigo civil; libro 4to,
titulo XL, art. 2491 y ss. Donde se
siguen las mismas normas del Derecho
Romano.
Art. 1608 Codigo Civil Colombiano
Al respecto vease la Doctrina que
nuestro Derecho civil consagra en los
art. 1542 y 1549 C.Civil.
Esta Doctrina tambien es la de nuestro
derecho civil, establecida en los
articulos 1538, 1539 y 1540 C. Civil.
En esta parte nuestro derecho civil es
el mismo de los Romanos, como puede
verse en el Articulo 1543 C.Civil
Sobre este tema conviene estudiar, por
via de comparacion, los articulo 1536,
1546 y 1935 del C.Civil
[50] Tema visto en TUTELAS Y CURATELAS,
capitulo de DERECHO DE FAMILIA.
Art. 782 del Codigo Civil.
Art. 33, ley 57 de 1887.
Art. 1742 C.Civil,
Art. 15, ley 95 de 1890
Art. 2200 Codigo Civil Colombiano
Art.1871 Codigo Civil Col.-
Art. 1859 Codigo Civil Col.
Inaplicable por su cuantia. Es
necesario entonces, en todo caso, la
intervencion del juez.
Derogado por la ley 28 de 1932, art 9
Art. 2341 y ss del Codigo Civil col
Escrito tomado de internet,
www.google.com, Autoria de la Dra. NELLY
DORA LOUZAN ZOLIMANO catedratica de
Universidad Nacional de Buenos Aires,
Universidad del Salvador, Universidad
Católica Argentina, Universidad John F.
Kennedy, Universidad de Concepción del
Uruguay, Presidenta de la Asociación de
Derecho Romano de la República Argentin
sucesión mixta, testamentaria y
abintestato. Art. 1041, 1042. Ver,
también art., 1044, 1052 Codigo civil
Colombiano
Tomamos del profesor alemán Sohm
8Instituciones de Derecho Romano
Privado, S 98) la definición.
Art. 1055 Codigo Civil Colombiano.
[64] Art. 1100 y 1101 Codigo Civil
Colombiano,
Art. 1090 y ss Codigo Civil Colombiano.
Art. 1060 Codigo civil colombiano.
Art. 1064 y 1087 Codigo Civil
colombiano.
Art, 1070 y 1071 Codigo Civil
Colombiano.
Art. 1091, 1092 y 1093 Codigo Civil
colombiano.
Art 1098 Codigo Civil colombiano.
Art. 1105 y siguientes del Codigo Civil
Colombiano.
Art. 1061 del Codigo Civil Colombiano
Art.1019 Codigo civil Colombiano.
Art. 1025 y SS del Codigo civil
Colombiano
Art. 1069 Codigo Civil Colombiano
fatal herencia legislativa proviniente
del Derecho Romano. Pero ahora ya estan
superadas esas diferencias con respecto
a la capacidad de las mujeres. Desde la
segunda mitad del siglo XX y
exactamnente luego de 1957, el
reconocimiento de la capacidad de las
mujeres ha sido notorio. Ahora, a la
fecha, sus igualdades legales son
obvias. Han demostrado estas, que la
historia estaba equivicada y que sus
capacidades de direccion y control son
inmejorable. En este asunto de
reconocimiento y luchas para que se den,
han influido grandemente las luchas
libradas por los movimiento feministas
europeos y americanos.
Art. 1068 Codigo Civil Colombiano Para
comparar con nuestra legislación debemos
ver los artículos siguientes del Código
civil: 1274 inciso 1°), 1226, 1245, 1277
(inciso 2°), 1275, 1276, 1240 (inciso
1°) modificado por la ley 140 de 1960,
art. 1. Modificado por la ley 5 de 1975,
arts 1 y 13, modificado por la ley 29 de
1982, art, 9, 1242, derogado por la ley
45 de 1936, art. 30 sustituido art. 23.,
1243, 1244,
1256.
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