DERECHO DE SUCESIONES

GENERALIDADES.  Por tratarse de un régimen que la modernidad jurídica ha copiado casi ha plenitud, es importante que este documento dirigido a los estudiantes sea amplio y concreto, donde de manera sistemática se hace una especial comparación con la legislación civil pertinente colombiana. Así el alumno estará preparado para enfrentar el mismo tema desde la óptica del derecho civil patrio.

      HERENCIA- Definición:, la herencia es el conjunto, la universalidad de un patrimonio, con sus elementos activos corporales o incorporales, y también todos sus elementos pasivos.

Las sucesiones mortis causa en el Decreto romano estaban dominadas por dos principios fundamentales:

1.   La preponderancia, la simpatía con que miraba la ley la sucesión testamentaria.

2.   La incompatibilidad que había entre la sucesión testamentaria y la abintestato,

Derecho colombiano. Entre nosotros, como en el Derecho romano, la ley entra a regular la repartición de los bienes, en defecto del testamento; por el testador está un tanto limitado en su voluntad, por ciertas disposiciones sobre legítimas, y en general, por la moral cristiana, por el orden público y por las buenas costumbres. Rige el principio contrario al del Derecho romano: “La sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria y parte intestada” (articulo 1009 del Código Civil).

DIFERENTES ESPECIES DE SUCESIONES: La sucesión podía ser testamentaria, cuando el difunto había otorgado testamento, y legitima o abintestato, cuando a falta de testamento la ley entraba a disponer de los bienes del “de cujus” (difunto del que se hereda)

SUJECIÓN LEGITIMA O ABINTESTATO

Se daba este tipo de sucesión, cuando a falta de testamento era la ley la que entraba a disponer de los bienes del de cujus.  Debían darse eso si, dos condiciones ineludibles;

1 que el de cujus pudiera dejarla y

 2 muerte intestada.

Se cumplía la primera condición solo cuando el difunto era sui iuris y por eso no se presentaba en los hijos de familia que murieran, a pesar de que podían testar sobre sus peculios castrense y cuasicastrense;  tampoco en los esclavos, que si podían testar en la mitad de su peculio cuando eran esclavos públicos o del estado.

Se cumplía la segunda condición: cuando no había testamento, o cuando se declaraba nullum, irritum o inoficiosum o desertum, o cuando el causante resultaba reo de alta traición, caso en el cual el sucesor era el fisco.

Era NULLUM, cuando por alguna circunstancia legal se reputaba nulo.

INOFFICIOSUM, cuando no podía producir sus efectos porque el testador, por ejemplo, no había respetado los derechos de sus hijos, lo que en nuestro derecho equivaldría a las legitimas rigurosas.

RUPTUM O IRRITIUM cuando un posterior testamento rompe el primero

Si se repudiaba la herencia, también como en los casos anteriores, aunque hubiese testamento se consideraba intestado.

Código Civil Colombiano. Art. 1037.  Nos dice cuando la sucesión es intestada, y además establece la teoría de la representación, cuando el heredero es el padre o madre y este ya no existe y por tanto los hijos entran a heredar en su representación[61]

REGIMEN SUSESORAL BAJO EL REGIMEN DE LAS XII TABLAS

SUCESION LEGITIMA DEL INGENUO.

Se presentan tres ordenes que se sustituían sucesivamente:

1-Orden de los sui heredes. Eran todos los descendientes consanguíneos o adoptivos que estuviesen bajo la patria potestad del de cujus al tiempo de su muerte y que eran los llamados en primer termino. De manera excepcional se consideraban como sui heredes a los hijos póstumos y a la mujer in Manu, también a los hijos de padres cautivos por el enemigo, 

Respecto al fenómeno de la representación (succesio in locum), cabe observar que al morir los descendientes de primer grado se concedía a los de segundo que representaran por estirpes, como sucede en nuestros días, y con el titulo de los sui heredes.  Estos eran herederos necesarios.

2 – Orden de los Agnados.  A falta de Sui Heredes venia el segundo grupo o de los Agnados de grado mas próximo,  de suerte que los agnados formaban la misma familia civil y por eso para que apareciera este orden de sucesión se requería que el de cujus fuera ingenuo y sui Juris y que no hubiera sido emancipado. Eran agnados dos hermanos consanguíneos nacidos del mismo padre  aunque lo fueran de distintas madres. También lo eran entre si el tío paterno y el sobrino, y dos primos por línea paterna. La representación se concedía  a los descendientes del segundo grado en el orden de los sui Juris. No se verificaba el orden de los agnados porque estos eran herederos externos, esto es que podían aceptar y repudiar libremente la herencia.

3 – Orden de los gentiles. Constituían el tercer orden para heredar, lo hacían en defecto de los agnados o cuando estos repudiaban la herencia. No había lugar a la representación. Son gentiles entre si el mismo nombre gentilicio, cuyos antepasados no han sufrido servidumbre ni capitis diminutio. Eran pues familiares de tercer orden aunque no lo fueran por vía de sangre, era un parentesco conjetural.

SUCESIÓN LEGITIMA DEL LIBERTO

Según las XII tablas, cuando el liberto paterfamilias dejaba hijos bajo su potestad, el patrono carecía absolutamente de derecho a participar de esa herencia y solo a falta de descendientes del liberto podía el patrono ser heredero legitimo. Sin embargo se produjeron leyes en roma donde el patrono en circunstancias especiales recibía por lo menos la mitad de la masa herencial del liberto, si mediaba por ejemplo, un testamento del liberto. Ahora bien según la ley papia popea, si el liberto era acaudalado, el patrono heredaba abintestato, esto en el caso de que liberto difunto  dejara menos de tres hijos. Si dejaba un solo hijo, la mitad de los bienes eran para el patrono. si los hijos eran tres o mas, no había lugar para el patrono.

Como esta ley sucesoral derivada de las XII tablas tenia muchos problemas, en roma era mejor y de mas uso testar.

Es mucho pues lo que se puede decir de este sistema sucesoral que se conoció como abintestato, pero por tratarse de una figura mas usada en roma veamos que pasaba con el sistema de testamentos.

 SUCESIÓN TESTAMENTARIA

 Definición.”

“Es el acto unilateral de última voluntad, por el cual se instituyen uno o muchos herederos.”[62]

Analicemos brevemente esta definición:

Es unilateral, por cuanto descansa exclusivamente en al voluntad del testador, sin que nada signifique que el heredero declare aceptarla de antemano.

De última voluntad, por cuanto es principio universal que el testamento es una acto esencialmente revocable.

Por el cual se instituyen uno o muchos herederos: La designación del heredero, o sea de la persona llamada a suceder in universum jus, es condición esencial del testamento romano, como lo decía Gayo:  “caput et fundamentum totius testamenti.”

Por tanto, cabe afirmar que no hay testamento sin la institución de herederos; a la inversa, toda institución de heredero hecha fuera del testamento es nula y sin ningún valor.

Derecho civil colombiano: en nuestro Derecho, como en el romano, el testamento es también esencialmente acto de una sola persona, prohibiendo expresamente al ley la delegación de al facultad de testar (artículo 1060 del Código Civil) y el testamento conjunto, otorgado por dos o más personas, por cuanto iría contra el principio de la revocabilidad del testamento, que es otra de sus características esenciales (artículos 1057 y 1059 íbidem). Se diferencia del testamento romano en cuanto no es necesario que contenga la institución de heredero, pudiendo disponerse solamente de una parte de los bienes, y no virtualmente de la totalidad como en Derecho romano [63].

FORMAS  DEL  TESTAMENTO  ORDINARIO

El testamento, como todas las instituciones jurídicas, evoluciona con los tiempos tanto en su fondo como en al forma; las que revistió en l curso de la vida jurídica de ese pueblo fueron: el testamento calatis comitis, y el llamado in procinctu, en el antiguo Derecho; el testamento per aes et libram, que fue una forma menos rudimentaria en relación con el anterior; el testamento nuncupativo; el de derecho pretoriano, y el testamento tripartita. Trataremos, sucesivamente, de cada una de estas formas.

TESTAMENTO   CALATIS  COMITIIS

En el más antiguo derecho el testamento se hacía bajo la forma de una ley; en este sistema el ciudadano romano expresaba su voluntad delante del pueblo (test pópulo), reunido en los comicios por curias (calatis comitiis), lo cual el pueblo aprobaba.

Inconvenientes de este modo de testar. Este modo de testar presentaba varios inconvenientes:

1.      Dicho testamento solo podía, tener lugar en roma, pues allí solamente se reunían los comicios, aunque por otra parte los dominios de la República en esos tiempos no iban muy lejos de la urbs; el ciudadano salía muy poco al extranjero, pues la mayoría de los pueblos circunvecinos eran enemigos, y si salía era en el desempeño de alguna misión; para estos casos, como veremos adelante, estaba prevista la manera de testar.

2.      Este testamento, a lo menos en su origen, era privilegio exclusivo dl patriciado.

3.      Tal testamento solamente podía tener lugar dos veces por año, pues los comicios eran convocados para este objeto cada seis meses.

En al misma época al lado del calatis comitiis existía el testamento in procinctu, o sea el otorgado en tiempo de guerra. El ciudadano romano expresaba su voluntad delante del ejercito, que en este caso reemplazaba y representaba al pueblo.

 TESTAMENTO   PER  AES  ET  LIBRAM

Los inconvenientes que aparejaba la forma del testamento calatis comitiis anulaban casi el derecho de testar. Para obviarlos imaginaron los jurisconsultos el testamento per aes et libram, que no tardó en reemplazar las dos formas de testamento que acabamos de ver. El ciudadano romano vendía con las formalidades legales de la mancipatio, su herencia (familiam suam) a aquel que había escogido por heredero; esta mancipatio  debía ser hecha al heredero mismo personalmente, sin intermediario. Esta manera de testar  ciertamente representaba un progreso con respecto a al forma anterior, pero no estaba exenta de inconvenientes; de uno y otros trataremos en seguida:

Ventajas: La principal ventaja que resultaba de este modo de testar, consistía en que podía emplearse en todo tiempo, ya que era accesible a todas las personas que tuvieran el jus commercii.

Inconvenientes: Dos inconvenientes resultaban principalmente:

1.              El comprador (familiae  emptor) adquiría un derecho definitivo sobre la herencia, no pudiendo ya cambiar de voluntad el testador.

2.              Las disposiciones del testamento no eran secretas, habiendo ocurrido que el familiae emptor, para gozar más pronto de al herencia, apresurara la llegada de este día atentado contra la vida dl testador.

Una modificación por ello se hizo necesaria, al cual vino por la costumbre, de no mancipar la herencia a aquel a quien se quería instituir heredero, sino a un comprador ficticio; por un contrato de fiducia el comprador ficticio se comprometía a restituir la herencia a aquel a quien el testador designaba en un escrito que él presentaba como su testamento; había, por tanto, dos formalidades distintas, a saber: 1.°, la mancipatio  de la herencia al familiae emptor; 2.°, la nuncupatio, es decir, la declaración solemne por la cual el testador confirma todas las declaraciones contenidas en las tábulae

 TESTAMENTO   NUNCUPATIVO

 Este testamento consistió en al simple declaración oral que el testador hacia de su voluntad en presencia de siete testigos. Este testamento era válido en el Derecho civil.

Ventaja que resultaba de esta forma de testamentos: Facilitaba a los que no sabían leer ni escribir al manera de testar.

Inconvenientes:  Este testamento, que era confiado a la memoria de los testigos, tenía una existencia precaria: la de la memoria  misma o la de la vida de los testigos. Además, obligaba, como en los testamentos anteriores, al testador a declarar el nombre del heredero.

 TESTAMENTO   PRETORIANO

           El pretor no exigía ninguna mancipatio: el testador escribía su testamento sobre las tablas, que presentaba a los siete testigos, declarándoles que estas contenían todas sus disposiciones, al institución de heredero, con las cargas que le imponía; sobre estas tablas, los siete testigos colocaban un sello o marca especial (signáculum, ánnulum), pudiendo todos los testigos emplear la misma marca, o marcas distintas particulares. Este testamento confería la bonorum possessio de la herencia, no la herencia civil propiamente dicha; la cual en el fondo producía los mismos efectos que los de ésta, pero cedía el puesto al testamento civil, ya fuera anterior o posterior.

 TESTAMENTO   DE   DERECHO   IMPERIAL

 En el Bajo Imperio las constituciones agregaron una solemnidad, consistente en que los testigos estamparan su firma sobre las tablas (subscriptionem).

 Testamento tripartita. Esta clase de testamento participaba, en la forma, de las tres especies de testamentos de que anteriormente hemos tratado.

 Del derecho civil tomó la presencia de los testigos (uno contextu), lo cual quiere decir que sin interrupción debían ser cumplidas las formalidades del testamento, en presencia de los testigos (nullum actum alienum testamento intermiscere).

Del derecho pretoriano, la aposición de los sellos en la cubierta exterior (subscriptio), y el número de los testigos: septem testibus.

De las constituciones imperiales, la firma del testador  y de los testigos en la cubierta, y si el testador no sabía firmar, se llamaba a un tercer testigo que firmara por él.

A las anteriores formalidades Justiniano agregó una cuarta, y era: que el testador debía escribir de su puño y letra el nombre del heredero en el testamento; si el testador no sabía escribir, debía dar a conocer el nombre del heredero a los testigos, los cuales lo mencionaban en las subscriptiones; esta disposición  inconveniente, y que era una regresión a los testamentos de los tiempos antiguos, fue suprimida por una Novela del mismo Emperador.

 FORMAS   DEL   TESTAMENTO   EXTRAORDINARIO

 Además de las formas ordinarias de testamento ya vistas, había otras formas extraordinarias o excepcionales:

1.      Testamento militar, distinto del in procinctu, pues éste no era para los  militares sino para todos los ciudadanos, en tanto que le testamento militar en lo antiguo, como hoy, es una forma privilegiada para aquellos que se hallan en filas, sobre todo  en tiempo de campaña. El testamento militar era el que podía hacer el que se hallaba en campaña, sin someterse a las formalidades ordinarias, pero con la condición manifiesta de que declarara de manera expresa su voluntad, verbigracia: escribiendo en al arena, o escribiendo con su propia sangre, más esto sólo en campaña. No sucedía lo mismo al militar licenciado (veteranus), que tenía una prórroga (sesenta días) para revalidarlo. Esta forma estaba al alcance de las demás personas que estuvieran adjuntas la ejercito.

2.      Forma. Esta era la del testamento otorgado en el campo, lo mismo que el  otorgado en tiempo de enfermedad contagiosa; ambos estaban dispensados de las formalidades ordinarias. Entre nosotros el testamento militar está reglamentado en capítulo especial del Código, para que se haga ante determinado Jefe, se anote en al orden del día y pueda ser protocolizado[64].

3.      También el verbal (nuncupativo) era permitido a las personas que no pudieran expresarse por escrito, y también cuando la inminencia del peligro de muerte era cierta; este testamento se hacía previstas todas las circunstancia necesarias, pues de lo contrario no era valido. También está reglamentado en nuestro Código, así como los días dentro de los cuales debe legalizarse, concurriendo las personas que oyeron, para que declararen qué fue lo que oyeron, y pueda protocolizarse[65].

 Derecho civil colombiano: entre nosotros, por no haber codicilos, la definición del artículo 1055 no es sustancialmente la  misma que la que dimos del testamento romano; el Derecho civil colombiano estudia y analiza ampliamente la definición de testamento.

 

 

Carácter esencial de todo testamento es el ser revocable, tanto en la legislación colombiana como en al romana, lo cual está expresamente consagrado en el artículo 1057 del Código civil.

 

Entre nosotros la facultad de testar es indelegable[66]; en el Derecho romano con mayor razón.

 

En el Derecho civil colombiano se divide el testamento en dos formas: el solemne y el menos solemne: este último se subdivide en varias clases: el testamento verbal, e l militar, el marítimo[67]; pero la ley siempre exige requisitos ad solemnitatem y ad probationem.

 

 

El testamento solemne puede ser otorgado e territorio nacional o en país extranjero, y tiene una ritualidad característica: la de ser escrito (artículo 1067 del Código civil). Los testigos deben reunir ciertas cualidades físicas y ciertos requisitos que aseguren su imparcialidad; cuando algunas de esas causales de inhabilidad ocurren en uno solo d los testigos, fundándose el error en hechos positivos y públicos, no por eso se invalida el testamento, de acuerdo con el aforismo romano de “error communis facit jus”; pero esa inhabilidad putativa sólo puede extenderse a uno de los testigos(artículo 1069 del Código civil). Este testamento debe otorgarse ante Notario y tres testigos, si es abierto, y con cinco si es cerrado; solamente en el caso excepcional en que no haya Notario en un lugar, puede otorgarse el testamento, pero solamente abierto, ante cinco testigos[68].

 

 

El testamento abierto está caracterizado porque el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos y al Notario, en tanto que el testamento cerrado no es necesario que éstos conozcan las disposiciones del testador. Es de observarse que en esta materia de testamentos la legislación es muy formalista, y el Código nuestro contiene muchos preceptos de derecho adjetivo. 

 

            El testamento otorgado en país extranjero, de que tarta el capitulo III del Titulo III, Libro III del Código civil, se diferencia del otorgado en al país, ante todo por formalidades de procedimiento que debe llenar el funcionario colombiano ante quien se otorgue.

 

            Los testamentos menos solemnes o privilegiados están hechos para ciertas circunstancias en que, por la premura del tiempo, verbigracia en guerra, o por estar a bordo, no puede otorgarse testamento solemne. El Código es más amplio respecto a al habilidad de los testigos.

 

            En el testamento verbal, como su nombre lo indica, el testador hace sabedores de sus disposiciones a los tres testigos que deben concurrir a él; solamente puede tener lugar en los casos de peligro tan inminente de muerte “que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne”; y caduca al cabo de treinta días, si el testador sobrevive al peligro[69].

 

            El testamento militar  tiene por objeto permitir a los militares disponer de sus bienes cando por las circunstancias no lo pueden hacer en forma ordinaria, debe ser recibido por un capitán o por un oficial de grao superior al de capitán, y debe encontrarse el testador en una expedición de guerra que está en marcha, o en una plaza sitiada[70].

 

            El testamento marítimo presenta analogías con el anterior, tanto por las circunstancias en que se otorga, como por no ser Notario el funcionario que lo presencia[71].

 

 

            Como se advierte, no encontramos estas diversa clases de testamento entre los romanos, pues ellas obedecen a necesidades de al vida moderna, que los romanos no contemplaron; y si las conocieron no se les presentaban en la misma forma que se presentan en al vida actual. Ellos tenían, como ya lo vimos, sus formas propias de testar, acomodadas al momento histórico que vivían.

 

 

CAPACIDAD  DE  TESTAR  Y  DE  SER  INSTITUIDO  HEREDERO

 

 

Los romanos llamaban la capacidad de testar testamenti factio, pero como a su vez le daban esta nombre a al capacidad para ser instituto heredero, es preciso distinguir entre la testamenti factio activa y la pasiva.

 

a)     Testamenti factio activa: por cuanto en el testamento se disponía del patrimonio, para poder testar era preciso tenerlo, y como sólo el partefamilias plenamente capaz, tenía patrimonio, era el único que podía testar.

 

El filius familias, por no tener patrimonio, no podía testar; se admitió como excepción a este principio, que el filius familias podía disponer por testamento de sus peculios castrense y cuasicastrense.

 

 

 

El impúber, el demente y el pródigo, por carecer de la capacidad necesaria, no podían otorgar testamento; la mujer solamente podía otorgar con la auctóritas tutoris, en la época de la tutela perpetua de las mujeres; desaparecida ésta, pudo otorgar libremente su testamento.

 

            Derecho civil colombiano. En nuestro derecho la capacidad para testar es la regla general; la incapacidad es la excepción. No son hábiles para testar aquellos en quienes la ley presume falta del conocimiento requerido para ejecutar este acto, a saber: los impúberes, los dementes interdictos los que no estuvieren en su sano juicio, como los ebrios; por último, aquellos que no pueden hacer conocer su voluntad claramente, de palabra o por escrito[72].

 b)     Testamenti factivo pasiva. Era la inversa de lo anterior: la capacidad para ser instituido heredero; si se instituía a un incapaz, el llamamiento era nulo.

En el antiguo derecho civil de los romanos era necesario existir naturalmente al tiempo de la institución, no pudiendo, por lo mismo, ser instituidas herederas las personas morales o jurídicas; en tiempo de Justiniano las personas jurídicas públicas podían ser instituidas herederas libremente; las corporaciones necesitaban un privilegio especial del Emperador. Bastaba que la persona estuviera concebida, según el aforismo: “infans conceptus po nato habetur quoties de cómmodis ejus ágitur.” Se podía instituir también heredero a un esclavo; si se instituía al esclavo propio, era preciso también legarle la liberad. Si se instituía a un esclavo ajeno, para que éste pudiera hacer adición de la herencia era menester recibiera el jussus de su dueño.

 La testamenti factio debía existir en tres momentos:

 

1°, en el de la confección del testamento;

 

2°, en el de la delación de la herencia, y

 

3°,en el espacio de tiempo comprendido desde la delación de la herencia hasta la adición.

 

            Los romanos distinguían entre la falta de testamenti factio  y la incapacidad para adquirir; la primera impedía que la herencia se defiriera; la segunda incapacitaba para adquirir la herencia, pero no impidiendo el llamamiento a heredar.

            Derecho civil colombiano: en nuestro derecho la incapacidad impide que la herencia se difiera, o sea que venga el llamamiento de la ley al heredero para adquirir la herencia; se verifica respecto de los que no existen ni se espera que existan[73].  La indignidad, por el contrario, no impide la delación de la herencia, pero puede ser excluido de ella el heredero. Se hace indigno el que comete ciertos atentados y ciertas omisiones contra la persona o bienes del de cujus, o contra sus ascendientes o descendientes legítimos  su cónyuge

CAPACIDAD  DEL  TESTADOR

 

 

            La capacidad del testador era la testamenti factio activa, y en los primeros siglos se consideró como un privilegio otorgado expresamente por el legislador, quibus  PERMISSUM  EST  testamentum fácere. De suerte que la capacidad o testamenti factio activa era una excepción, y la incapacidad la regla.

 

 

            Para gozar de la capacidad se necesitaba tres condiciones: 1°, ser ciudadano romano; 2°, tener el jus commercii; 3°, ser partefamilias, entendiéndose por tal  no el que era padre de familia, sino el que tenía un patrimonio; la reunión de estos tres elementos constituía la testamenti factio activa. Había que consultar además de esta capacidad o incapacidad de goce o de derecho, la capacidad o incapacidad de hecho, porque podía suceder que hubiera personas que teniendo los tres elementos constitutivos de la capacidad de derecho, por una incapacidad de hecho no pudiesen hacer testamento.

 

 

CAPACIDAD  DE  DERECHO

 

 

            Estudiaremos esta capacidad, primero respecto de los sui Juris, y luego respecto de los alieni Juris.

 

I -  Sui Juris.

 

Al principio había una incapacidad absoluta respecto de las mujeres, (matres familias) para hacer testamento en al forma calatis comitiis, porque no tenía acceso a los comicios; cuando desapareció esta forma y vino el per aes libram, ya las mujeres no tenían este impedimento; pero rigió luego la ley Voconia, sostenida por Catón, que restringía los derechos de las mujeres, y conforme a ésta no podían testar; en esa misma institución se inspiró la tutela perpetua de la mujer, que, como sabemos, no perduro.

 

            Desde las XII tablas hasta Justiniano no se permitió testar a los libertos sino con autorización del patrono; bajo Justiniano desapareció esa traba, y ya no hubo sino la sola clase de libertos (ciudadanos romanos), todos los cuales podían testar.

 

            Los peregrinos no tenían incapacidad absoluta sino relativa, porque en Roma no podían testar según las formas del Derecho civil, sino del de gentes, excepto cuando eran peregrinos sine civitate, porque a estos no les era permitido hacerlo en ninguna forma.

 

            Bajo Justiniano se generalizó este privilegio sobre la capacidad de testar, y se admitió como regla general la capacidad para todos los sui Juris, y la incapacidad como excepción; en ésta quedaban comprendidos los intestábiles, y bajo Constantino se incluyeron los herejes y apóstatas.

 

II  - Alieni  Juris

 

Si respecto de los sui Juris la regla general era la incapacidad, en los alieni Juris con mayor razón; entre éstos eran incapaces de derecho las mujeres in Manu y los hombres in mancipio; los hijos de familia, que carecían de una de las condiciones de la testamenti factio,  puesto que no eran patres familias aunque estuvieran casados, porque no eran los jefes de la familia; el hijo de familia estaba pues incapacitado para testar por regla general; y decimos por regla general, porque bajo el imperio, con al creación de los peculios castrense y cuasicastrense se le concedió este derecho.

 

Peculio castrense era el que comprendía los bienes adquiridos por el hijo de familia en los servicios militares.

 

Peculio cuasicastrense era el formado por lo que ganaba el hijo en los empleos ciivles.

 

Además de estos peculios había el adventicio; el profecticio (a parte profecto) estaba formado por aquella parte de bienes que el padre daba al hijo para que lo administrara y gozara; en dicho peculio el padre tenía la nuda propiedad; de modo que si el hijo moría, el padre recobraba esos bienes, no por derecho de herencia sino jure peculii; en él no tenía derecho de testar el hijo. El peculioadventicio era el que se formaba por las donaciones que los parientes maternos hacían al hijo; éste tenía la nuda propiedad; la administración y goce el padre;  además, se le concedió a aquél la capacidad de testar.

 

 

Los esclavos tampoco podían testar ni aun respecto de su peculio, porque en él la propiedad era del amo y la administración del esclavo. Sin embargo los esclavos públicos del pueblo romano, que vinieron a formar una clase privilegiada entre los esclavos, tenían un peculio propio y hasta personalidad casi propia: gozaban del derecho de testar en la mitad de su peculio; la otra mitad era para el Estado.

 

Los cautivos, que eran los que caían prisioneros, por la capitis deminutio máxima perdían todos los derechos; sin embargo por ciertas ficciones como el postliminium y la ley Cornelia, podían validar el testamento que habían hechoantes de caer cautivos. Así, si hacia testamento antes de caer cautivo y no volvia, el testamento se validaba por la ley Cornelia, según la cual se fingía que había muerto en el momento de caer prisionero; si lo había hecho en la esclavitud no se podía validar ni por  el postliminium ni por la ley Cornelia.

 

 

 

INCAPACIDAD  DE  HECHO

 

 

            Había algunos que teniendo los tres elementos de la testamenti factio  o la capacidad de derecho, no podían testar porque tenían algún impedimento por consecuencia de causas físicas. No podían ejercer el derecho de testar: 1°, el impúber sui Juris por muerte del padre, tenia la capacidad de derecho pero no la de hecho, y sólo cuando había salido de la infancia podía testar con al auctóritas de su tutor; 2°, los locos (furiosi), que sólo gozaban de la capacidad de testar en los intervalos lúcidos; 3°, los pródigos en entredicho, pero éstos más bien eran incapaces de derecho, porque estaban privados del jus commercii, según la sentencia del Pretor: “tibi aere commercioque intérdico”; 4°, los sordos y los mudos, que podían testar en forma  especial por escrito, ante un tabelíon; los sordomudos de nacimiento tenían incapacidad de hecho; los ciegos podían testar en la forma nuncupativa u oral ante siete testigos y un tabelión.

 

            Había que distinguir entre la capacidad de hecho y la capacidad de derecho: ambas debían coexistir el día de la confección del testamento, según el principio: quod ab initio nullum est, tractu témporis convaléscere non potest; de modo que si el día de la confección del testamento había alguna incapacidad de hecho o de derecho, no era válido el testamento. En cuanto al que lo hacía el día de su muerte, no bastaba que tuviera la capacidad de derecho para que el testamento fuese válido; si le sobrevenía una incapacidad cualquiera entre la confección y al muerte era nulo según el derecho civil, pero válido según el derecho pretoriano, por la regla: media témpora non nocent.

 

 

CAPACIDAD  DE  LOS  TESTIGOS

 

La testamenti factio era un concepto relativo unas veces, en sentido activo, a al capacidad de hacer testamento, y otras en sentido pasivo, significaba la capacidad de ser  heredero. Respecto a los testigos, además de las condiciones ordinarias que se requerían en todos los actos de la vida civil, se les exigía que fueran capaces de testar y de ser herederos, pues había quienes no eran capaces, por incapacidades absolutas, capitis deminutio maxima, como en los hijos de familia y las personas que estaban bajo  la potestad del familiae emptor; los legatarios y fideicomisarios podían ser testigos en algunos casos, los herederos no.           

 

 

            La incapacidad se tenía en cuanta al momento de hacer el testamento. Si en el momento de otorgarlo una persona parecía tener capacidad, aunque no la tuviera, dada la amplitud de las leyes, era testigo legal. Esta capacidad estaba admitida para un solo testigo, cuando tenía todas las apariencias de ser hábil; y si era capaz, en concepto público, se admitía como tal siempre que fuera uno solo, según el aforismo: error communis facit jus; hoy rige la misma doctrina[75].

 

Derecho civil colombiano. Nuestro derecho difiere en diversos puntos del romano, respecto al punto de la capacidad de los testigos que intervienen en un testamento.

 

También podemos aquí dividir las incapacidades en absolutas y relativas. Las incapacidades absolutas son las que se refieren a la persona misma sin relacionarla con los otros testigos, o el testador, o con aquellos que recibían un beneficio de él. Tales son los que, a causa de defectos físicos, la ley supone que por falta de madurez y seriedad en el juicio, no pueden tener el suficiente conocimiento del acto, para poder dar fe de que pasaron las cosas tal como en él se relata, a saber: los ciegos, los sordos, los mudos, los locos, los menores de diez y ocho años; antiguamente, las mujeres[76], pero tal ley fue derogada por la ley 8 del año de 1922; a los que se juzga que no tienen la suficiente integridad y honorabilidad para servir de testigos en un acto tan importante como éste tales como los condenados a una pena aflictiva.

 

Las incapacidades relativas son aquellas que no inhabilitan al testigo para serlo en los testamentos, sino solamente en alguno en especial, por razón de sus relaciones de parentesco, bien con el Notario, testador o interesado en el acto, u otro de los testigos que presencian el testamento, o de interés en el testamento mismo.

 

Por razón del parentesco y dependencia económica, no pueden servir de testigos en un testamento los parientes del testador, del Notario, de los legatarios, y de aquellos a quienes resulte un provecho del testamento, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad; los dependientes y domésticos de los mismos; el sacerdote que haya confesado al testador en su última enfermedad y el que fuere confesor habitual suyo. Dos testigos deben estar domiciliados en el lugar del otorgamiento, y uno de  ellos debe saber leer y escribir, en el testamento de tres testigos y dos en el de cinco[77]

 

 

RESTRICCIONES  A  LA  LIBERTAD  DE TESTAR

 

 

Ya vimos que las XIII Tablas daban libertad absoluta de testar ; pero poco a poco se reacciono contra esa libertad absoluta, y se establecieron dos teorías restrictivas:

 

1°, la de la desheredación expresa,  y

 

2°, la querella inofficiosi testamenti.

 

 

1°. DESHEREDACIÓN  EXPRESA

 

            Fue el derecho consuetudinario el que estatuyó que el testador tenía la obligación de declarar con franqueza al hacer su testamento que desheredaba a los hijos; no se le exigían los motivos como hoy, en virtud de la misma libertad de testar. Al manifestación del desheredamiento al debía hacer de un modo expreso, para poner una cortapista en el animo del testador; pues según los comentadores, se consideraba más difícil que el padre desheredara expresamente a su hijo, que pasarlo en silencio, lo que en verdad no es sino un aligera traba; lo que prohibió, pues, este derecho consuetudinario, aprobado por la ley, fue e pasar en silencio al descendiente.

 

            El Derecho civil admitió tal doctrina sancionada por la costumbre, estableciendo que esta regla existía respecto de los hijos que estuvieran bajo potestad inmediata del paterfamilias en el momento de testar. Esto hizo que si se trataba de la desheredación de los varones de primer grado tenía que ser nominal, y que los demás, tales como las hijas, los nietos bajo su potestad por la muerte del padre y las mujeres in Manu, podían serlo non nominatim sino inter caeteros.  Para los varones se decía: “Titius filius meus exheres esto”; para los demás (inter  caeteros): “cáeteri caeteraeque, exherédes sunto.”

 

            El castigo para los que contravinieran a esta sanción legal, era: si un hijo había sido omitido, el testamento era nulo (non jure factum}; y ni siquiera se podía validar por la muerte del hijo, en virtud del principio: “quod ab initio nullum esí, nullum habet effctum. Si había sido una hija o un nieto el desheredado, el testamento no era nulo, pero se tenía derecho al jus acrescendi, o sea a una porción que tomaban como si realmente hubieran sido instituidos.

 

 

No eran llamados por el Derecho civil a la sucesión todos los descendientes sino los que estaban bajo potestad, en virtud de la copropiedad o condominium que existía entre el padre y los hijos, porque las adquisiciones del hijo bajo potestad entraban en el patrimonio de toda la familia; y los emancipados adquirían sólo para sí, sin embargo, ya sabemos que el Pretor había establecido la bonorum possessio para los emancipados y para los parientes por cognación.

 

            Según el Derecho civil no eran, pues, herederos legales o ab intestado sino los que estaban bajo potestad. La desheredación expresa estableció que todos éstos podían ser instituidos o desheredados.

 

            El jus accrescendi, a que tenían derecho la hija o nieto que le hubieran sido omitidos, lo consideran algunos comentadores como una excepción al principio de “nemo partim testatus partim intestatus decédere potest”; otros dicen que nó.

 

            Los hijos dados en adopción o emancipados el día de la testamenti factio, o que pudieran nacer después de ésta, conforme al Derecho civil no podían ser instituidos o desheredados expresamente, porque no estaban bajo potestad, y  el póstumo no era todavía una persona cierta.

 

La ley consideraba esta regla muy injusta, y además no se podían prevenir las circunstancias dañosas que pudiera traer el nacimiento del póstumo, por lo cual la Jurisprudencia obvió esto estableciendo los póstumos aquilianos, veleyanos, suyos y externos.  

 

Póstumos aquilianos eran loa que nacían después de la confección del testamento y en vida del testador.

 

Póstumos velleyanos (lex Junia Veleia) eran aquellos que nacían antes de la muerte del testador, pero que no caían bajo la potestad sino después de la confección del testamento.

 

Póstumos suyos eran aquellos que, si hubieran nacido  antes de la confección del testamento o antes de la muerte del testador, habrían quedado bajo la potestad inmediata del padre; estas tres clases debían ser instituidas o desheredadas.

 

Póstumos externos eran los hijos de un emancipado; ejemplo: el hijo de un emancipado nacía cuando éste ya había muerto, y si había hecho testamento el abuelo, tal póstumo no quedaba bajo la potestad de éste.

 

 El derecho pretoriano introdujo algunas reformas: en cuanto a las personas, el Pretor exigía la institución o desheredación de todos los descendientes que hubieran sido sui heredes, que estuvieran bajo potestad y no hubieran sufrido una cápitis – deminutio, como la adrogación o la adopción. Para estos últimos era menester que hubieran salido de la familia por muerte natural del padre; el Pretor hizo esta excepción porque tuvo más en cuenta los vínculos de la sangre, o sean los de cognación, que los de la agnación.

 

En cuanto a las formas, ya sabemos que los varones debían ser desheredados nomimatim y las mujeres inter  caeteros. La institución de unos y otros podía hacerse bajo condición casual que , si no se cumplía, se consideraban omitidos; en cuanto a agnación, establecieron la bonorum posessio contra tábulas, y la bonorum posessio secundum tábulas. La primera era una reacción con que el Pretor en caso de injusticia daba la bonorum posessio; la segunda era cuando el testamento adolecía de algún defecto: por ejemplo, si en el tripartita o en el per aes et libram no se cumplía algún requisito; con tal de que tuviera los siete sellos externos y la suscripción o firmas del interior, el Pretor lo validaba dándoles los bienes a los herederos secundum tábulas. En el caso de bonorum posessio, sino por el jus accrescendi.

 

Bajo Justiniano se modificó la teoría de la desheredación expresa,  marcando más aún la diferencia entre los sui heredes y los externos.  

 

2° “QUERELA  INOFFICIOSI  TESTAMENTI”

 

 

la palabra inoficioso no se toma en la acepción  común de inútil, inconducente, sino contra officium, es decir, contra el deber.

 

El derecho consuetudinario que, como vimos, reaccionó contra la libertad absoluta de testar con la teoría de la desheredación expresa, prosiguiendo en esa reacción culminó en la teoría de la querela inofficiosi; y si se toma como norma el Derecho natural, es decir, el derecho que corresponde a los hijos de suceder a los padres, algunos jurisconsultos buscando al razón de esta institución, decían que el testador si desheredaba a sus hijos estaba loco; pero se arguye que en esa hipótesis el testamento serría nulo per se. El verdadero fundamento está, pues, en e Derecho natural como base del positivo.

 

La querela era una acción por la cual los ascendientes, descendientes y colaterales consanguíneos del testador podían entablar al acción de nulidad del testamento en tanto en cuanto no se les hubiera dejado alguna parte, sobre todo si eran pospuestos a una persona turpis como los histriones y los gladiadores, pero no si la persona instituida era honorable.

 

Condiciones para la eficacia de la querella. Primera. El querellante debía tener el carácter de heredero legitimo o de la ley, que también se llamaba por derecho civil abintestato. Segunda. El querellante debía haber sido desheredado sin justa causa, reacción verdadera que representaba un paso avanzado en las restricciones pórquese exigía con esto que el queralans calificara los motivos que el testador hubiera tenido para desheredarlo, y a su turno debía justificarse también. La  ley determinó las causas justas e injustas de la desheredación. Tercera. Era necesario que no hubiese medio distinto para reparar la injuria cometida; la querella era acción subsidiaria, que en cierto modo participaba del carácter de petición de herencia; significaba injuria para el testador, y no podía usarse sino como último recurso. Cuarta. Que el testador le hubiera dejado una porción de bienes que no alcanzase a al cuarta parte de los que le hubiera correspondido abintestato. Esta cuarta parte, llamada cuarta legitima, se deriva de la Ley Falcidia, por la cual se estableció que el heredero tenía derecho a recibir por herencia testamentaria por lo menos la cuarta parte de los bienes del de cujus.

 

Cuando  había legados, ellos no debían absorber más de las tres cuartas partes del acervo líquido; así se estableció a favor de los herederos instituidos, para estimularlos a recibir la herencia; pues una herencia llena de deudas podía ser  repudiada, y como nemo partim testatuspartim intestatus mori potest, venía abajo el testamento y sólo eran llamados a al sucesión los herederos abintestato. La ley vista la preocupación de los romanos de no morir intestados, estableció la portio legitima.

 

En tiempo de Justiniano se estableció el que hubiera una cláusula subentendida o suplemental, por l cual se decía que si a los herederos legítimos no les alcanzaba para al cuarta legitima, se redujeran los legados.

 

 La  ley dispuso que en todo testamento se suponía implícita esta cláusula, que había sido introducida por la costumbre.

 

Respecto al cálculo de la porción legitima se estableció que lo que se hubiera dado a título de dote a los descendientes para casarse o establecerse, se computara en al cuarta legítima; de las donaciones había unas que se colacionaban, otras nó.

 

En tiempo de  Justiniano se recalcó sobre que la querella no debía intentarse sino en último caso; y así en la práctica se hizo menos frecuente.[78]

 

 

INSTITUCIÓN  DE  HEREDERO

 

La institución de heredero, que era entre los romanos algo de gran trascendencia, se consideró como la base y fundamento del testamento: caput et fundaentum totius testamenti; y tomándola al pie de la letra, obligaba ponerla al principio, pues si nó, lo que le precediese en nulo, y si se ponía al fin sólo valía la institución.

 

Como en esta materia los sistemas modernos difieren diametralmente del sistema romano, entre nosotros la institución de heredero puede ir al fin, porque según nuestro Código, la institución es accidental y no fundamental, y puede por consiguiente figurar o nó; y por tanto bien puede haber testamentos en que se disponga de una parte y se guarde silencio respecto a la otra, y entonces ésta será para los herederos abintestato, pues entre nosotros si se puede morir testado en parte y parte sin testar (artículo 1009, inciso segundo, del Código civil). El que no tenga herederos forzosos puede testar con libertad absoluta; pues entre nosotros la institución de herederos es elemento occidental, y el testamento puede consistir en un legado con el nombramiento de albacea. Así, pues, la institución no ocupa en nuestro Código lugar prominente; entre los romanos era fundamental.

 

Generalmente la forma era imperativa: “Titius heres esto.” La institución de heredero como cabeza y fundamento, obedece al principio: nemo partim testatus, partim intestatus mori potest, para que el testamento tuviera consistencia, y así no hubiera que abrir la sucesión intestada.

 

Si se invalidaba la institución de los herederos, caía por su base el testamento, y entonces había que abrir la sucesión intestada.  No es lo mismo en el sistema moderno: si el heredero se hace incapaz por cualquiera circunstancia especial, el testamento queda firme con todas sus otras disposiciones. La indivisión de la herencia también era una consecuencia del aforismo nemo partim testatus, partim intestatus mori potest, porque el derecho del heredero a todos los bienes, salvas las cargas o gravámenes impuestos al heredero. Hoy los delegados se consideran como meras liberalidades y no como cargas, ya que bien puede no haber herederos; estas liberalidades son derechos de cuya efectividad se encarga al albacea, que puede ser o nó un heredero.

 

Entre los romanos el llamamiento que implicaba la institución de heredero, potencialmente llevaba en sí el derecho a la universalidad de los bienes; y así los gravámenes que pesaban sobre la herencia la mermaban a hacerse efectivos.

 

La institución de los legatarios era a título singular y a veces podía recaer sobre parte alícuota en el sistema romano. La vocación de herederos veíamos que, potencialmente, llevaba el derecho a la totalidad de los bienes. Si hay legados que no se realizan, por indignidad, repudiación, o por otras causas, se reconstituye la herencia y la unidad potencial es más palpable en relación con los herederos si se sustituían en cuotas iguales; si se instituían herederos desiguales, también tenía potencialmente cada uno el derecho a la universalidad; el derecho virtual a la universalidad tenía lugar, ya fuesen iguales, ya fuesen desiguales; y eso como corolario del nemo potest mori partim testatus, partim intestatus.

 

El testador podía instituir cuantos herederos quisiera, y la concurrencia de ellos producía la división de los bienes: “concursu partes fiunt.”

 

La institución de herederos en la cual se asignara una especie o cuerpo cierto uno a  y no a otro, éste se consideraba heredero del remanente, pero en el fondo tan heredero era el uno como el otro, porque cualquiera que quedase solo recogía la totalidad de la herencia.

 

En la teoría romana la institución de herederos tenia cierta unidad, de modo que el instituto era único y universal, en potencia; si eran varios, eran también a título universal, en potencia pero no en el hecho; de lo contrario se iría contra el axioma de que el todo es mayor que la parte. Si el testador instituía a dos o tres pero no señalaba partes  proporciones a cada uno, se entendía que eran instituidos en partes iguales.

 

 

El testador podía instituir, verbigracia, a Ticio in semisse, o sea en al mitad de los bienes; la otra mitad la podía  distribuir en partes más pequeñas; si Ticio faltaba, el in semisse se repartía entre los otros, por el jus accrescendi; lo mismo cada una de las otras partes más pequeñas que vacaren. Si Ticio era instituido in dodrantem, se entendía que le correspondían tres cuartos del as; cuando la herencia se repartía en veinticuatro partes, se hacia lo que se llama un dupondium; también podía repartirse el as en un tripondium, o sea en treinta y seis onzas. Titium instituo in quadrantem, era en un cuarto de as, o sean tres onzas. En esta forma, haciendo la distribución de los bienes todo derecho, verbigracia de 1/24, podía llegado el caso recoger la herencia.

 

 

 

Derecho colombiano. En nuestro Código, el titulado heredero de un cuerpo cierto, no es heredero sino asignatario a título singular, aunque la especie represente la mayor parte del valor de la herencia. El instituido legatario del remanente lo es a título universal, mas no la asignación particular; supongamos que uno de ellos muere, o que por cualquier motivo deja de ser heredero, la asignación vacante no queda pasar el otro, porque aquí no rige el principio de nemo partim testatus... y no existe el derecho potencial a al universalidad de los bienes.

 

También podían ser instituidos varios, en partes desiguales: para esto la jurisprudencia estableció ciertas formas convencionales, llamando as la totalidad; el as se dividía en doce onzas.

 

 

MODALIDADES   DE  LA  I NSTITUCIÓN  DE  HEREDERO

 

Modalidades, en general, significa circunstancias a las cuales puede subordinarse el resultado de un acto o declaración de voluntad.

 

Las modalidades, en general, consisten en el término y en la condición. El termino se distingue en termino suspensivo y termino extintivo o resolutorio. La condición se distingue también en suspensiva y extintiva resolutoria. El termino suspensivo  (dies a quo)  no era admisible en al institución de heredero, por no justificarse, pues no se hacía sino prolongar sin razón el estado yacente de una herencia. El termino suspensivo fijaba un plazo que se cumplía en día cierto, por ejemplo: que Ticio sea heredero para dentro de cinco años.

 

El termino extintivo o resolutorio (dies ad quem) tampoco se admitía, porque quebrantaba el principio rígido de la sucesión testamentaria “semel heres, semper heres”; ya sabemos que el heredero testamentario no podía ceder su herencia;  por esta razón los romanos no admitían  nuestro fideicomiso o propiedad fiduciaria, porque pugnaba con el mismo principio; además, los romanos tenían la institución del fideicomiso como un legado que se hacía en forma de súplica y no en forma imperativa. En consecuencia, no podía admitirse que un heredero posesionado de su calidad, dejase de serlo después de cierto tiempo.

 

Se admitía como una especie de término el día incierto,  que significaba aquel día que debía llegar, pero no se sabía cuándo; este lo consideraban los romanos, no como término sino como condición, según el aforismo dies incertus in testamento conditionem facit; si se trataba no se consideraba como condición sino como termino; el día incierto como condición estaba limitado a los testamentos.

 

CONDICIÓN  SUSPENSIVA

 

Era admisible, porque decían los romanos que podía haber razones justificables de parte del testador que lo indujeran a subordinar la institución den heredero a que se verificasen ciertos acontecimientos que podían interesarle; si el acontecimiento se verificaba, el testador tenía voluntad para la institución; de lo contrario, no. En estos casos la herencia no se defería en el acto de la muerte, sino cuando se cumpliera la condición; si esta no se cumplía, venían los otros herederos.

 

Si el día incierto se fijaba como condición suspensiva, se admitía, y es una excepción, ya que los términos suspensivos no eran admisibles en los testamentos.

 

CONDICIÓN   EXTINTIVA   O  RESOLUTORIA

 

     Tampoco era admisible, porque con ella se violaba también el precepto de semel heres, semper heres. Consistía en señalar un evento condicional, que podía suceder o nó, pero de cuyo cumplimiento viniera a resultar la caducidad del derecho de herencia.

 

En resumen: para la institución de heredero no se admitían sino condición suspensiva y término suspensivo equivalente, es decir, el día incierto.    

 

EFECTOS  DE  LA  CONDICIÓN  SUSPENSIVA

 

Cuando alguno era instituido heredero bajo condición suspensiva, el derecho quedaba en suspenso hasta el cumplimiento del evento en que consistía la condición, la cual podía ser negativa o positiva; por ejemplo: “Instituyo a Ticio si va a Cartago dentro de tanto; instituyo a Ticio, si no va a Cartago.” Las condiciones negativas tenían el inconveniente que no se podían saber durante toda la vida del asignatario,  sino hasta que muriera; en ese caso la herencia no aprovechaba al heredero. Para resolver este inconveniente el pretor Mucio estableció una garantía bajo el nombre de satisdatio o caución Muciana, que consistía en la facultad que se le reconocía al asignatario para hacer adición y exigir la herencia desde la muerte del testador, aunque no se hubiera cumplido la condición negativa; por medio de la caución Muciana el heredero se comprometía a restituir los bienes y sus accesorios si llegaba a contrariar la condición; la restitución la aseguraba con fiadores, y así no se violaba el principio de semel heres, semper heres, y el asignatario en este caso entraba en la posesión y goce, mas no en el dominio definitivo.

 

Había algunas condiciones expresamente prohibidas; tales eran las que señalaran un hecho imposible; las inmorales o ilícitas, que se tenían por no escritas, aunque si valía la institución; las perplejas o captatorias; aquéllas eran loas que no se podían entender por  ambiguas; ejemplos: “ que Ticio sea el heredero si Selo es el heredero”  e “instituyo a Ticio, si él me instituye su heredero.” Semejantes modalidades estaban terminantemente prohibidas, toda vez que la institución de heredero no se consideraba como medio especulativo; las condiciones que se subordinaban a estas dos clases de instituciones eran nulas; lo mismo en nuestro Código. (articulo 1117, incisos 2° y 3°).

 

            También inducía nulidad en al institución de herederos, la condición que consistía en el capricho de un tercero, que no se sabe si quería o no quería: sustituyo a Juan si Luis lo quiere; era distinto que se impusiera una condición suspensiva y potestativa consistente en la ejecución de un hecho; en este caso se justificaba el motivo que hacía admisibles las condiciones suspensivas, porque el testador tenía derecho a exigir que se cumplieran ciertos eventos.  

 

SUSTITUCIONES

 

SUSTITUCIONES,  en general, eran las instituciones de heredero que se hacían en forma subsidiaria o en reemplazo de la institución principal; bien porque los instituidos en ésta murieran antes que el testador, se hicieran indignos, o repudiaran la herencia; para estos casos el testador podía nombrar suplentes, ó sean sustitutos del heredero.

 

La  sustitución se distinguía en vulgaris (común o frecuente), y pupillaris, en la que el padre hacía testamento por el hijo. En la cuasi – pupilar o ejemplar, el paterfamilias, testaba por el hijo loco o demente. Había también sustitución fideicomisaria. Esta última la han considerado algunos autores como cosa distinta de las sustituciones propiamente dichas. Adelante volveremos sobre este punto.

 

I -  SUSTITUCIÓN  VULGAR

 

            La sustitución vulgar  era una institución por la cual un testador, en el temor de morir intestado, designaba, después de haber instituido heredero, a una o varias personas que tuvieron esta calidad en caso de que la primeramente nombrada no quisiera o no pudiera aceptar la herencia.

 

Por lo mismo el testador en un caso como el contemplado, diría: Titius heres esto: si Titius heres non erit, Seius heres esto. Ticio, llamado en el primer grado, era el instituido propiamente dicho; Seyo, que no era llamado sino a falta de Ticio, era el sustituto vulgar, etc.

 

Recibía el nombre de vulgar, porque era la forma de sustitución más generalmente empleada. (Cf. I. J. pr. Lib. II, tit, XV).

 

El testador era libre de instituir un número indefinido de personas como sustitutos vulgares, escribiéndolos los unos a continuación de los otros. En último lugar solía instituir como heredero a uno de sus esclavos, que estaba obligado a recibir la herencia, como heredero necesario.

 

Maneras de hacer la sustitución. El testador podía nombrar un solo sustituto a un solo instituido, o bien un solo sustituto a varios instituidos, o varios sustitutos a un solo instituido. El testador podía también sustituir entre si a los herederos  mismos (vel iuvicem ipsi qui heredes instituti sunt). (I J. Pr. Lib. II, tit. XV., S 1°).

 

Por ejemplo, un testador instituia tres herederos : Primus por tres onzas, Secundus por cinco y a Tertius por cuatro ; los sustituye entre ellos, sin indicación de partes en la sustitución (nullam mentionem in substitutione partium habuerit). Tertius falta, su parte se divide en ocho, de las cuales tres corresponden a Primus y cinco a Secundus; es decir, las mismas fracciones que para la institución (quas in institutione expressit). (I. J. Número 2, lib. II. Tit. XV).

 

Importancia de la regla : substitutus consetur substitutus instituto. El  sustituto de  un sustituto se presume sustituido al heredero mismo, por ejemplo : Primus es instituido heredero : Secundus también, y es sustituto de aquél; Tertius es solamente sustituto de Secundus. Se presume que Tertius, aunque solamente sea sustituto de Secundus, lo es también de Primus, sin distinguir si son los derechos de este instituido los que han venido a ser fallidos primero.

 

Estas reglas tuvieron siempre su importancia, especialmente bajo las leyes caducarias, conservándola aunque menor en tiempo de Justiniano.

 

Exclusión del instituido por el sustituto. Se seguía en general, para la  adquisición de la herencia, el orden  de las instituciones . el instituido pasaba antes que el sustituto. Había, sin embargo, una excepción establecida por la ley Aelia sentia, en relación con el esclavo. Si un testador insolvente instituia heredero a un esclavo en primera línea y le sustituía otros herederos, el esclavo no adquiría la herencia sino cuando el último heredero instituido hubiera repudiado la herencia

 

La sustitución vulgar, no siendo otra cosa que una institución condicional, estaba regida por las mismas reglas de la institución.

 

 

Efectos de la sustitución entre los mismos instituidos. Esta sustitución recíproca tenía por objeto llamara recoger la herencia a aquellos, de entre los que venían a ser herederos, que existieran en el momento de la muerte del de cujus, en la parte de herencia que no era recogida por algún heredero. Pero se pregunta: ¿el derecho de acrecer, en ausencia de toda sustitución, no producía los mismos resultados?   

 

Bajo el imperio de las leyes caducarias, las partes caducas  no eran recogidas sino por un cierto número de personas, como los herederos patres, y en su defecto por el físico. La sustitución tenía por objeto evitar este inconveniente, y hacer aprovechar por la sustitución a todos los herederos, patres o nó, de las partes caducas.

 

Después de abolidas las leyes caducarias, conservó aún alguna utilidad. Era una institución condicional, una nueva causa de adquisición, y por lo mismo requería que le llamado a aprovechar de ella reuniese ciertas condiciones; en tanto que el acrecimiento no era otra cosa que el desarrollo natural y riguroso de un derecho anterior.

 

Para hacer palpables las anteriores explicaciones, nos serviremos de un ejemplo: supongamos tres herderos: Primus, Secundus y Tertius; Primus acepta la herencia y muere antes de que Secundus y Tertius la hayan aceptado; más tarde Secundus acepta, y Tertius renuncia. Si no hubier sustitución y aplicando el derecho de sustitución  los herederos de primus no sacarían nuingún provecho de la renuncia de Tertius, producida después de al muerte de Primus. Secundus tomaría solo, jure substitutionis, la parte de Tertius.

 

            Participación  de la parte vacante entre los instituidos en caso de sustitución reciproca. A menos de que el testador manifestara una voluntad contraria, los herederos se repartían la parte vacante, proporcionalmente a sus partes en la institución. 

 

II – SUSTITUCIÓN PUPILAR

 

            La sustitución pupilar es la institución hecha por el padre de familia en su propio testamento, para le herencia del hijo que tiene bajo su potestad, en el caso de que este hijo llegue a ser sui Juris después de su muerte sin haber llegado a la edad de la pubertad. Ejemplo: que Titius, mi hijo, sea mi heredero; pero si él no es mi heredero.).

 

 

¿Quién podía hacer una sustitución pupilar ¿ El derecho de hacer una sustitución pupilar pertenecía exclusivamente al jefe de la familia; era un atributo exclusivo de la patria potestad, que no podía ser  ejercido por la madre ni por  los otros ascendientes que no tuvieran la patria potestad.     

 

A  qué personas se aplicaba la sustitución pupilar. Esta  se aplicaba a los hijos y a los nietos que estuvieran bajo la potestad inmediata del testador  {quos inpotestate quis habed}, y que por su muerte llegarían a ser sui Juris.

 

Respecto de los póstumos propiamente dichos y de los póstumos veleyanos, se consideraban en la misma situación de los ya nacidos

 

La sustitución pupilar no se aplicaba a los hijos emancipados, pero el padre de familia podía hacer uso de la sustitución pupilar, aunque hubiera desheredado al hijo.

 

Condiciones de la sustitución pupilar.  El padre de familia no podía hacer una sustitución pupilar, es decir, el testamento de su hijo, sino a condición de hacer un testamento para su propia herencia; pues el testamento pupilar era una parte del testamento del padre de familia.

 

La regla antes mencionada tenía una consecuencia muy trascendental: si el testamento del padre por cualquiera circunstancia no tenía efecto, no lo tenía la sustitución pupilar tampoco; pero si el testamento del padre había tenido efecto, por pequeño que éste fuera, al sustitución tenía pleno efecto; bajo este aspecto al sustitución y el testamento del padre eran un solo testamento.

 

Desde otros puntos de vista, sin embargo, se ponían considerar como dos testamentos, pues la herencia del hijo podía presentarse con una individualidad distinta. El testador podía hacer su propio testamento, y algún tiempo después la sustitución; pero en este último caso era necesario que al sustitución reuniera las condiciones para al validez propias de los testamentos; el primer testamento podía ser oral y el segundo nuncupativo, o recíprocamente.

 

Casos en los cuales no podía tener lugar la sustitución pupilar. La sustitución pupilar no podía tener lugar en los siguientes casos:

 

 

1.      Cuando el hijo llegaba a ser sui Juris, en al época de la muerte de su padre, que debía haber acaecido siendo éste ya púber.

 

2.      Cuando el hijo había muerto antes del testador.

 

3.      Cuando el hijo sufría una capitis deminutio de cualquiera especie, antes de la muerte del testador, o después de ella.

 

4.      Si el sustituto se descuidaba en solicitar un tutor para el impúber..

 

 

SUSTITUCIÓN   EJEMPLAR   O  CASI  - PUPILAR

 

 

            El padre de familia que tenía un hijo púber, pero que al testar hallaba fundados motivos para creer  que a causa del estado de enajenación mental de su hijo, muriera intestado, podía estar por él. Antes de Justiniano le era preciso al padre de familia que tenía un hijo en ese estado y que deseaba hacerle su testamento, obtener una autorización del Emperador. Justiniano, en una constitución que forma parte del Código, introdujo para las personas mente captis, una sustitución análoga a loa anterior, o sea la pupilar (ad exemplum pupillaris), y que los comentaristas han llamado    por esta razón, sustitución ejemplar o cuasipupilar .

 

 

Diferencias entre la sustitución pupilar y la sustitución ejemplar  o cuasi-pupilar. Estas diferencias eran:

 

1.      El derecho de hacer una sustitución pupilar pertenecía exclusivamente al paterfamilias. La sustitución ejemplar podía ser ejercida indistintamente por cualquiera de los ascendientes, paternos o maternos.

 

2.      El paterfamilias en la sustitución pupilar podía ejercer libremente su derecho y nombrar como heredero del hijo a cualquier persona. En determinadas personas: en primer lugar estaba obligado a escoger a los hijos del loco; a falta de éstos entre sus hermanos o hermanas; a falta de hijos o hermanos podía escoger libremente al testador. La sustitución pupilar perdía su valor por la llegada a la edad de la pubertad en el hijo; la cuasi-pupilar  solamente en el caso de que el hijo recobrara la razón.

 

SUSTITUCIÓN FIDEI COMISARIA

 

Un testador que ha instituido heredero a un extraneaus, púber o impúber, puede, después de autorizarle el goce de todos su bienes, imponerle la obligación de entregarlos a una determinada persona en el caso de que se verifique determinado acontecimiento. Cuando este acontecimiento es la muerte del instituido, tenemos una sustitución fideicomisaria.

 

En el derecho clásico la sustitución fideicomisaria podía tener y tenía hecho una duración indefinida; de lo cual resultaba un estancamiento de los bienes y un impedimento para la circulación de esta riqueza. Justiniano, dejando intacto el principio que servia de base a esta institución, creyó conveniente para el interés general limitar al cuarto grado la transmisión de un patrimonio por medio de la sustitución fideicomisaria.

       

Derecho civil colombiano. Conforme al articulo 1215 del Código civil, en nuestro derecho hay solamente dos especies de sustituciones: la vulgar  y la fideicomisaria; contienen las mismos principios que la sustitución romana.

 

Respecto de la sustitución fideicomisaria, ordena que le sean aplicadas las mismas reglas que a la propiedad fiduciaria, puesto que al fin y al cabo no es otra cosa que una propiedad fiduciaria sobre una universalidad (articulo 1223 del Código civil).

 

ACRECIMIENTO ENTRE COHEREDEROS

Se fundaba en al allanamiento potencial a la totalidad de los bienes; de modo que si faltaba alguno por incapacidad, indignidad, muerte, etc., la cuota de éste acrecía a los herederos que quedaran en pie; recogían pues todo lo que quedara vacante; y si faltaban varios, eso iba a acrecer  al que quedara y que realizaba el ideal del derecho potencial a la universalidad.

 

Si, pues, un coheredero faltaba, por repudiación de la herencia por muerte anterior a la sucesión, o por nulidad de la institución, los otros herederos recogían la cuota vacante por derecho propio y en virtud del derecho potencial (jus accrescendi); las cuotas hereditarias vacantes entraban a beneficiar a los otros herederos, según la proporción en que el testador los hubiera instituido.

 

El jus accrescendi  es otra consecuencia del nemo partim testatus, partim intestatus mori potest;  de suerte que ese jus accrescendi  podía llamarse, como observa un expositor, jus non decrescend, pues no como el titulo le confería derecho a la totalidad, si uno rechazaba la herencia o sino quedaba sino un heredero, éste recogía las porciones vacantes, no por que se aumentara su título que ya existía, sino en virtud del derecho de no decrecer (non decrescendi).

          

Cuando los herederos no habían sido todos instituidos ex re certa, los coherederos de los instituidos ex certa re eran reputados gravados con un fideicomiso particular, que tenía por objeto las cosas comprendidas en las res; en cuanto a cada uno, se le tenía por gravado, para con sus coherederos, en un fideicomiso particular, que tenía por objeto toda la herencia. Bajo Justiniano , el instituido o gravado ex re certa, era considerado como un legatorio de cuerpo cierto. (L. 13, C. De hered. Inst. Lib. VI, Tit. XXIX). Véase articulo 1162 del Código civil).

 

De  la institución ex certa re. La institución ex certa re, o más bien la institución para ciertos bienes determinados, equivalida en principio, a una institución sine  partes, si bien es cierto que el instituido recogía el todo, cuando era solo; cuando había varios herederos, la parte de cada uno se determinaba de acuerdo con las reglas anteriormente expuestas; pero la necesidad de respetar las disposiciones del difunto, requería que se tuviera en cuenta una cierta medida la atribución especial hecha en un testamento.

 

Derecho colombiano. Entre nosotros si falta alguno de los herederos, la porción vacante es para los abintestato; esto porque aquí el acrecimiento es limitado y tiene un fundamento distinto: el llamamiento conjunto que haya hecho el testador asignado un mismo objeto para varios, sin dignación de partes o cuotas (articulo 1206, 1207 y siguientes Código civil). Según estos artículos, destinado un objeto a dos o más personas, la porción o cuota de la asignatario que falta acrece a las de sus coasignatarios; pero este acrecimiento no tiene lugar entre los asignatarios de distintas partes o cuotas. La parte que acrece lleva consigo todos los gravámenes inherentes a ella, exceptuando a aquellos que suponen una caridad o aptitud personal del coasignatario que falta.                                     

 

LEYES  CADUCARIAS

 

Se llaman así dos leyes afamadas del tiempo de Augusto, encaminadas a la propagación del matrimonio y de la procreación legitima: fueron la ley Julia de maritandis ordinibus y la ley Papia Poppaea, y producían estos estímulos por medio de algunas caducidades.

 

Estas leyes, que llaman algunos caducarias, estaban de tal manera relacionadas con el derecho a quienes no hubieran llenado determinadas exigencias.

 

Bajo estas leyes el derecho era heredar se puede considerar por dos fases: la capacidad del heredero y el jus capiendi; la primera faz es la del derecho antiguo.

 

La capacidad no era afectada en teoría, pero sí en al práctica al querer recoger la herencia, pues tenía que probar el haber llenado tales y tales requisitos.

 

De esta manera había herederos a quienes nadie negaba la capacidad ni la institución; pero el jus capiendi quedaba sometido a las leyes caducarias, y ellas establecían una sanción contra los célibes mayores de veinticinco años los varones, y las mujeres mayores de veinte.

 

Estos tenían que casarse una vez deferida la herencia, dentro del plazo que se les daba, que eran de cien días, y si nó, se les aplicaba al sanción; por supuesto que no a todos los testamentarios; en primer lugar porque era para los que no fuesen a herederos descendientes del testador; de suerte que se respetaban las legitimas, pues que hacia esa teoría se reacciono por la querela inofficiosi. En tiempo de Augusto existía el derecho de las legitimas, y las exceptuaban de las sanciones caducarias respecto a los herederos descendientes; los demás herederos que no fuesen descendientes si eran afectados.

 

Estas sanciones eran en primer lugar para los solteros (coelibes), por la ley Julia; en segundo lugar para los orbi (desprovistos de), faltos de hijos legítimos del matrimonio y quae quedaban bajo la ley Papia Poppaea, en cuanto no tenían hijos. A los que quedaban bajo la ley Julia se les privaba de todo lo que pudieran heredar, y a los orbi sólo de la mitad de la asignación; había otras partes que quedaban vacantes: asignaciones o porciones testamentarias. Se preguntan: ¿entonces as quien se asignaba la parte caduca? Pues aquí viene el concepto del jus caduca vindicandi, de donde nació el derecho de reivindicarla. Se hacían coherederos los instituidos que, habiéndose casado, tenían hijos dentro del año siguiente; obtenían así la sólidi capácitas, correspondiéndoles los premios de los padres (premia patrum) , es decir, recibían por el jus caduca las porciones de otros herederos, reivindicándolas.

 

Las leyes caducarias también afectaban al viudo que pasados dos años después de la muerte de sus esposa no se casara otra vez (pater solitarius), quien sufría un recorte en sus bienes herenciales, si no eran de una legitima. También afectaban a los latinos junianos, pues se trataba de fomentar al ciudadanía romana: cuando se instituía a un juniano, estaba la asignación regida por la ley Junia Norbana, porque si el instituido no cumplía la adquisición de ciudadanía, mediante la fundación de molinos, o por actos de valor, etc., le venía la caducidad; y si había otros junianos, el premio de los padres lo adquirían los que si hubieran alcanzado la ciudadanía. Además, había los ereptoria, que el fisco podía reclamar para sí, en virtud de la caducidad ocurrida a los asignatarios; de ahí la tendencia que marcan las leyes caducarias de redimir esas porciones caducas.

 

 

También había otras porciones hereditarias que podían quedar vacantes sin constituirse en caducas; por ejemplo, un individuo era instituido heredero, pero se hacía incapaz después de la confección del testamento, o después de la delación de la herencia, o por indignidad; perdía, pues, el derecho ex post ipso, aunque hubiera tenido la testamenti factio pasiva; mas al haberla perdido esas eran causales puramente civiles, aunque si podía haber también porciones caducas; entonces estas porciones se regían por las leyes caducarias, y las otras por las reglas del derecho civil, como las del jus accrecendi, que tenían su fundamento en la vocación potencial a al universalidad; por estos principios las leyes caducarias no afectaban, pues reconocían en abstracto todos los derechos, pero no se los daban a los que no tenían el jus capiendi; el derecho civil quedaba así en pie en teoría.

 

  Ahora a la inversa, en al aplicación de las leyes caducarias si sufría el heredero modificaciones, restricciones, etc., aunque se dijese que quedaba en pie en teoría, pero en al practica no era lo mismo.

 

Supongamos que se trate de porciones caducas; pues entonces no se podía aplicar el jus accrescendi, y quedaba modificado el derecho civil; en efecto, esas leyes eran especiales, y dentro sde su especialidad prevalecían sobre las generales; así es que el jus accrescendi se aplicaba cuando no había lugar a las caducarias. Si entre varios herederos había dos que no se hubieran casado, y uno sí, y suponiendo que éste o los otros invocaran el jus accrescendi, había que entregarle las cuotas vacantes a que tenía derecho por al ley; mientras que el jus caduca vindicandi había que reclamarlo, y venía un fallo que le decretaba la adjudicación, mientras que en el derecho civil antiguo no había que probar nada, sino que  por el hecho de al institución entraba a recoger al herencia; no así con el jus caduca vindicandi.

 

Estas leyes no dieron el resultado moralizador apetecido, pues se inventaron muchos medios para eludirlas; así, las eludían por la adopción; más fue contrarrestada por el senadoconsulto Pegasiano,  el cual prohibió los fideicomisos para este efecto, pues eran secretos y los hacían pasar a determinadas personas; hoy ha subsistido esa prohibición para evitar que pasen a los indignos o a los incapaces ciertos bienes; al albacea que se encargue del cumplimiento de fideicomisos se le exige juramento de que no es para pasarlos a manos indignas o incapaces; y si no jurare, esos fideicomisos se unen a al masa general; esta restricción se relaciona, pues, con el senadoconsulto Pegasiano.

 

ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA, Y DIREFENTES ESPECIES DE HEREDEROS

 

Entre lo herederos testamentarios se distinguían dos clases: los necesarios y los voluntarios o externos. Los primeros eran aquellos que venían a serlo  aun contra su voluntad; los segundos eran los que podían aceptar o rechazar libremente la herencia.

 

Los herederos necesarios se subdividen en simplemente necesarios, y suyos y necesarios. Aquellos eran los esclavos propios del testador; éste los instituía herederos, dándoles la manumisión. Bajo Justiniano se estableció que por el hecho de la institución quedaban manumitidos; antes, la manumisión debía ser expresa; los esclavos eran herederos necesarios, y no podían rechazar la herencia. De ordinario se instituía heredero aun esclavo cuando la herencia era tan mala que nadie la admitía, o si el amo era insolvente; y el heredero tenía que responder de las deudas ultra vires, es decir, no sólo con los bienes del difunto, sino con los que fuese adquiriendo mas tarde el manumitido. Cuando la herencia insolvente era perseguida por los acreedores del testador, el patrimonio se sacaba en bloque a pública subasta: bonorum venditio; si se hubiera de vender a nombre del difunto sobre él caería la nota de infamia, pero como se hacía a nombre del liberto, sobre éste recaía tal calificativo.

 

 

HEREDEROS  NECESARIOS

 

Condiciones del esclavo para ser instituido como heredero necesario.

 

1°. Adquirir la libertas;

 

2°. Estar bajo la inmediata potestad dl testador en la fecha de la confección del testamento y en la de la muerte; pues podía ser que muriera el amo asesinado y el esclavo denunciara al asesino, quedando libre en recompensa; en tal caso podía recoger la herencia en su carácter de voluntario,

 

3°. Que la causa de su libertad fuese únicamente la liberalidad del testador; pues si éste, por cualquiera otra casa estaba obligado a monumitirlo, verbigracia, un contrato con otra persona en que se obligara a manumitirlo por testamento, a no se consideraba como heredero necesario, sino como voluntario.

 

Esas consecuencias eran funestas para el esclavo, mas era una ventaja para el testador. Como esa situación resultaba demasiado injusta, el Pretor, que se preocupaba por los dictados de la equidad, reaccionó  estableciendo el beneficio de la bonorum separatio, por el cual el esclavo podía acudir al Pretor pidiéndole este beneficio; en ese caso el esclavo sólo tenía que pagar hasta donde alcanzaran los bienes del difunto, pero no se libraba de lanota de infamia con la venta en pública subasta, pues consideraban que esto era defender al testador. Sólo más tarde, a fines de la época clásica, se estableció la bonorum distractio,  que modifico lo anterior; y entonces en tal virtud los bienes no se vendían ya en pública subasta en bloque, sino por partes, y en este caso ya no caía ,la nota de infamia sobre el dueño del patrimonio.

 

 

HEREDEROS  SUYOS  Y  NECESARIOS

 

     Esta es la segunda especie de las dos ya enumeradas: simplemente necesarios y suyos necesarios; éstos últimos por lo que hace a la manera de adquirir  la herencia, no se diferenciaban casi de los anteriores. Eran los hijos y demás sucesores del testador que estaban bajo al patria potestad al tiempo de la muerte de aquél; estos eran los sui heredes; necesarios por las mismas razones que los esclavos; eran suyos, o sea de sí mismos, porque entre el paterfamilias y los hijos había una copropiedad o condominium, por la cual las adquisiciones del hijo aumentaban el patrimonio de aquél; por tanto, al instruirlos herederos los instituía en cuanto ellos tenían parte en ese patrimonio; no podían repudiar la herencia, ni deliberar para aceptarla o nó; eran responsables de todas las obligaciones del testador (ultra vires).

 

El titulo de heredero necesario para el descendiente, era lo mismo que para el esclavo, porque los descendientes eran suyos y necesarios: eran los hijos bajo potestad a la confección del testamento y muerte del testador; s habían sido emancipados, recogían la herencia como voluntarios.

 

Los nietos nacidos de un hijo que había muerto, o que hubiera sido antes emancipados sin emancipar a los nietos, si eran todos instituidos, el padre de ellos era voluntario, y los nietos suyos y necesarios.

 

La mujer in Manu era suya y necesaria, pues sabemos que se equipaba a hija de familia,( loco filiae)   en relación con el marido; con sus hijos era igual a las hermanas (loco sororis). Los hombres in mancipio estaban asimilados a los esclavos: si eran instituidos por el jefe de familia bajo cuya potestad estaban, eran necesarios.

 

Los hijos y demás herederos suyos y necesarios estaban en una condición muy semejante a la del esclavo, pero tenían sus diferencias; si la sucesión era insolvente habían de pagar las deudas, pero gozaban del beneficio pretoriano de al abstención, semejante al de la bonorum separatio, y el cual consistía en abstenerse de recibir los bienes de la herencia para librarse de la persecución de los acreedores. Se diferenciaban estas dos instituciones en que el beneficio para los esclavos había que solicitarlo del Magistrado, y los hijos no necesitaban de solicitud; tampoco quedaban obligados a pagar ultra vires, sino hasta donde alcanzaran los bienes del padre; el hijo no recibía los bienes, y dejaba que los acreedores los remataran a nombre del testador; así se libraba de la infamia; si sobraban bienes podía el hijo reclamarlos, porque tenía el título de heredero.

HEREDEROS  EXTERNOS  O  VOLUNTARIOS

 

Eran los que no estaban bajo patria potestad, ni in Manu ni in mancipio, ni bajo la potestad dominical; podían ser personas de al casa, parientes o extraños, es decir, eran los que no estaban obligados a aceptar, antes bien tenían que ir a buscar la herencia: adire hereditatem.

 

Maneras  de ADICIÓN

Había tres maneras de adición:

 

1°. la cretio, que se verificaba cuando el heredero en forma solemne decía ante el Magistrado que aceptaba la herencia. Los hijos emancipados tenían obligación de aceptar con la cretio perfecta, dentro del tiempo señalado por la ley;

 

2°. También podían aceptar  nuda voluntate, o sea sin solemnidad;

 

3°. Pro herede gerendo, que consistía en ejecutar actos de heredero; esta forma existe hoy todavía. (artículos 1298 y 1299 del Código civil).

Para que el heredero hiciera adición se necesitaba:

 

1°. Que estuviera abierta la sucesión y que la herencia se le hubiera deferido a la muerte del causante cuando al institución era pura y simple, o al cumplimiento de al condición, si al institución era condicional;

 

2°. Conocimiento por parte del heredero, y que tuviera la testamenti factio, o capacidad para hacer su condición peor;

 

3°. Ser capaz: las personas que no tenían plena capacidad, como los impúberes, no podían aceptar por si mismos, sino con la auctóritas del tutor;

 

4°. Que la aceptación se hiciera personalmente, pues no cabía representación; el tutor debía acompañar al pupilo, y si veía que la herencia no le conv3nía, no debía autorizarlo.

 

Efectos de la ADICIÓN

Hecha la adición, el heredero quedaba con el verdadero carácter de tal: semel heres, semper heres; aceptada la herencia, como eran varios, quedaba formada una comunidad entre el patrimonio del difunto y el del heredero, con lo cual se zanjaba una dificultad para los acreedores del heredero y los del difunto; si había varios herederos que tenían derechos proindiviso, podían hacer cesar esta indivisión por arreglo amigable, o por la vía judicial en virtud de la acción familiae erciscundae. También en una mortuoria se adjudica una finca en común y proindiviso, o en la misma partición se establece otra comunidad de algunos bienes, formándose entonces una comunidad más pequeña; también por un pago se hacen comuneros, pudiéndose pedir se haga cesar la indivisión con la acción communi dividundo. En tercer  lugar vine la acción finium regundorum, que equivale a al acción de deslinde, y que no es en rigor una acción divisoria, porque no se va a dividir sino a buscar un limite; sin embargo, los roamnos la ponían entre las acciones divisorias, porque el Juez del deslinde tenía atribuciones peculiares y más amplias que en las nuevas legislaciones; pues hoy los jueces no tienen otra facultad que declarar que la línea es tal, según los títulos el juez romano tenía la misma facultad pero más amplia, pues podía cercenar porciones para facilitar el deslinde, lo cual no se permite hoy; pero llegado el caso el juez tenía que establecer compensación ordenando pagar el valor que el mismo Juez estableciera; y esta la razón por la cual entra a figurar en las acciones divisorias la de deslinde (finium regundorum).

 

REPUDIACIÓN

Para el,  heredero externo había dos hipótesis: o aceptaba y sucedia lo que ya vmos, o repudiaba en uso de la autonomía de su voluntad. La repudiación podía aquél hacerla en la forma de cretio; y les convenía de esa manera a los acreedores, pues no tenían que entenderdse con él, y entonces se hacía la bonorum venditio en nombre del difunto y la nota de infamia recaia sobre su memoria.

 

El Pretor estableció el spatium deliberandi, que era de noventa días, pasados los cuales debía manifestar si acepta  repudiaba; si callaba, se entendía que aceptaba. En nuestro derecho, el que calla, aparece que repudia. E plazo fue elevado a un año por Justiniano, y se consideraba yacente la herencia para que no hubiera perjuicios; el Pretor proclamó el principio “hereditas jacens personam sústinet defuncti,” y la tal herencia podía ser capaz de adquisiciones, de manera que un esclavo de ella podía aceptar o nó y hacer adquisiciones, cuando la herencia era yacente, más no podían ser necesarios los herederos, porque en tal caso la herencia no sería yacente. La repudiación era definitiva, y las consecuencias para el externo eran que quedaba desheredado como si nunca hubiera tenido nada que hacer con esa herencia; pero era menester que no hubiese hecho ningún acto de heredero, pues “semel heres, semper heres,” y sólo le era dado implorar la conservación de la cosa, a manera de depositario, y esto no lo comprometía como heredero, pues la conservación de la herencia era un beneficio tanto para los herederos como para los acreedores, y sin que ello le impidiera aceptar o repudiar después la herencia; mas si ejecutaba cualquier acto de heredero, ya no podía repudiar.

 

En tiempo de Justiniano hubo una tercera manera intermedia: aceptación con beneficio de inventario; para ello se exigía que no se hubieran hecho actos de heredero, ni que quisiera aceptación previa, y así podía aceptarse a beneficio de inventario, lo cual quiere decir que el instituido acepta con la limitación de que su responsabilidad no va mas allá de donde alcancen los bienes; y no ultra vires como sucedía si aceptaba sin el benficio de inventario. Cuando ninguna de las tres clases d herederos invocaba los beneficios establecidos, estaban obligados a esponder ultra vires, sin que cada patrimonio respondiera hasta su concurrencia; mas no sucedia esto cuando se invocaba el beneficio de inventario, y venía al separación de patrimonios; lo mismo ocurría con los acreedores personales respecto al patrimonio separado de la herencia.

 

El inventario se consideraba incompatible con el jus deliberandi, y la formación del inventario se hacia o debía hacerse ante un tabularius; y el derecho de los legatarios quedaba en suspenso durante noventa días, término legal para hacer el inventario.

 

 

Los efectos eran poner límite a las obligaciones; y se entendía como apéndice de la bonorum separatio, que podían invocar los legatarios si el heredero no la invocaba; los herederos y los legatarios podían pedir que se hiciera separación en beneficio de todos ellos; se hacía, pues, una lista o inventario de los bienes herenciales para no confundirlos con los bienes propios del heredero, que podían estar gravados, o no alcanzar a cubrir sus créditos el mismo beneficio podían pedir los acreedores hereditarios, para ponerse a cubierto de la concurrencia con los acreedores del heredero. Algunos jurisconsultos disputaron acerca de la legitimidad de tal acto, pero acabaron por aceptar por aceptar su legalidad.

 

PETICIÓN  DE  HERENCIA

 

Entre las acciones reales, que corresponden a tales derechos, ya vimos la acción reivindicatoria; veamos ahora la acción de petición de herencia,  que guarda analogía con la reivindicatoria, porque son de una misma naturaleza y permiten perseguir las cosas dónde quiera que se hallen; la única diferencia es que al de reivindicación se refiere a cosa singular, y la de petición de herencia se refiere a una general o universal; por lo mismo vimos que aquélla se llama actio in rem singularis, y ésta, actio in rem generalis; se diferencian ,pues, por le objeto sobre que recaen.

 

La reivindicatoria dice relación a una cosa particular, mueble o inmueble, y la de petición de herencia a una universal, o sea todos los bienes de al sucesión hereditaria, poseídos por una persona que se considera heredera, sin serlo, o que al menos así lo cree el demandante.

 

Si la acción se dirige contra uno que tiene la herencia al título de depositario, arrendatario, etc., no prosperara, del propio  modo que la reivindicatoria no prosperara cuando la cosa perseguida se tiene a cualquier otro título que el de poseedor.

 

Los romanos admitían ejercer la acción de petición de herencias, ya cuando eran los demandantes herederos (pro herede), ya también pro possessore, cuando alguno había estado poseyendo y demandada a otros de menor derecho, que se había apoderado de la herencia.

 

Así como en al reivindicación, por la acción publiciana se podía reclamar la cosa contra a aquél que la pretendía adquirir con  ánimus dómini, no solo por quien tenía título de dueños sino también por el que estaba a punto de adquirir mediante l a usucapión;  la acción de petición de herencia no era solamente ejercicio por el que la reclamaba pro herede  o verdadero heredero, sino que el derecho pretoriano podía ejercerse también pro possessore, a virtud de la acción llamada petición de  herencia útil.

 

El que reclamaba pro possessore se hallaba e un caso análogo al que reivindicaba por estar en vida de adquirir por  prescripción.

 

Si se compraba una cosa ajena la venta era válida como en nuestro derecho, y se podía adquirir por    usucapión  si había sido con justo título y además con buena fe; del mismo modo si se tenía la herencia a justo título o por derecho pretoriano; en este caso no era heredero verdadero (heres) según el derecho civil sino  bonorum possessor ; si venía un tercero y se apoderaba de la herencia,  bonorum posesor  ejercitaba la acción real de petición de herencia (útilis),  pero no pro herede  sino pro possessore;  ya sabemos que la bonorum possessio podía convertirse en la ya conocida propiedad quiritaria por medio de la usucapión  y llegar a ser el bonorum possessor  verdadero heredero; por esto la ley lo habilitaba  para ejercer la acción pro possessore.

 

                                        

Efectos de la PETICIÓN. Según el derecho clásico y a virtud del senadoconsulto Juvenciano, que reglamento la acción de petición, se estableció que en las restituciones a virtud de la sentencia en el pleito de petición de herencia, se debían hacer el pago de mejoras y a la restitución de frutos; se hacían seguir para ellos las mismas reglas que las de la reivindicación,  es decir, había que tener en cuenta la buena o mala fe; si era mala, respondía por todos los frutos y aún por los que hubieran dejado de percibir; si, por el contrario, era de buena fe, no estaba obligado sino al pago de los percibidos después de la litiscontestatio.

 

En cuanto al pago de las mejoras, de adornos etc., el poseedor de mala fe vencido tenia derecho a que él victorioso le pagara del valor de las mejoras necesarias, y en las útiles lo que le hubiera costado, y siempre que el verdader estuviese dispuesto a pagarlas; o sino, podía llevarse los materiales; lo mismo sucedia con las mejoras innecesarias o voluptuarias.

 

NULIDAD  DE  LOS  TESTAMENTOS

 

Hay que distinguir dos clases: los nulos ab initio y los nulos ex post facto. Los primeros se designaban con los calificativos de injustum, non jure factum,  pro non scriptum; en tanto que los segundos eran: ruptum, irritum, y destitutum o desertum.

 

Eran nulos ab initio cuando se hacía contra derecho, es decir, cuando adolecían de incapacidad originaria, ya por parte del testador, ya por no tener este la testamenti factio activa.

 

Eran non jure facti cuando no se hacían cinforme a derecho, es decir, cuando no se llenaban las formalidades necesarias, bien fuera en el calatis comitiis, bien en el per  aes et libram.

 

Las nulidades ex post facto traían la ineficacia del testamento por diferentes causales según distintos calificativos era ruptum cuando sobrevenía un agnado en calidad de suus heres, es decir , colocado bajo de potestad inmediata en el día de la muerte del testador, suponiendo que no hubiera herederos suyos, pero a la muerto podía venir algún adoptado. Al estudiar a los póstumos, vimos que se tropezaba con este inconveniente, y para cortarlo se permitió que fueran desheredados preventivamente, como se vio al estudiar la teoría de las restricciones a la libertad de testar .

 

El derecho pretoriano estableció que si venía un póstumo  y un adrogado sobrevendría la ruptura del testamento; así pues podían los instituidos pedirle al Pretor la bonorum possessio, y este para reaccionar contra la injusticia se la daba secundum tábulas, llenado una de las tres misiones: adjuvandi, suplendi aut corrigendi Juris civiles. El segundo caso de ruptura del testamento era por la confección de un segundo testamento, que rompía el anterior, cuando éste instituía sobre el remanente o con instituciones sobre un cuerpo cierto. Sobre este punto hubo discusiones en sentido contrario: decían unos que si el testador sólo disponía de una parte, les confería el derecho sobre el resto en virtud del título potencial a la universalidad; mas al venir un segundo testamento disponiendo de la parte no testada, éste echaba por tierra al primero; los proculeyanos opinaban por la coexistencia de las dos instituciones o por disponerse de una parte en e primero y de la otra en el segundo.

 

Las destrucciones daban lugar a ruptum, pues allá no existía el protocolo; hoy si se rompe una copia se pueden sacar más. No sucede lo mismo con el testamento cerrrasdo el cual queda inservible al alterarlo en el interior, o con sólo romperle los sello o la cubierta. En Roma los testamentos eran de un solo ejemplar: se volvía rumptum el testamento cuando el heredero se hacía incapaz, no habiéndolo sido al tiempo de la confección; así también sucedía  lo mismo si el testador se hacia indigno (intestábilis), por alta traición, a menos de obtener después la restitutio in integrum per  omnia.

 

Se llamaba desertum  cuando era abandonado, es decir, cuando no se aceptaba, o se repudiaba el testamento y al herencia quedaba yacente, abriéndose entonces la sucesión intestada.

 

CARGAS  IMPUESTAS AL  HEREDERO

 

I – LEGADOS

 

El testamento podía contener, además de la institución de herederos, otras disposiciones como el nombramiento de tutores, y también asignaciones a título particular, liberalidades que hiciera eltestador a personas distintas del heredero, quienes por lo mismo no habían de ser las continuadoras de su personalidad. En le más antiguo Derecho de los romanos tales liberalidades eran solamente los legados. Después, a principios del Imperio, se introdujo otra forma llamada fideicomisos.

 

El legado era,  pues, una liberalidad del testador hecha en forma imperativa ya manera de ley (modo legis), a cargo del heredero instituido y que había de producir efecto después de la muerte del de cujus.  El fideicomiso, a diferencia del legado, se había de hacer, no a manera de ley ni imperativamente, sino en forma de súplica: “ruego a mi heredero que dé el fundo Corneliano a Ticio.”  

 

El legado se diferenciaba por consiguiente de la herencia en que aquél implicaba precisamente una liberalidad, y la institución de heredero no siempre se inspiraba en este sentimiento; y se diferenciaba el legado de las donaciones en que aun cuando éstas eran también liberalidades podían producir sus efectos en vida del donatario, y, además, implicaban un acuerdo de voluntades entre donante y donatario, en tanto que el legado emanaba de la sola voluntad del testador.

 

El legado podía hacerse solamente a aquellas personas que tuvieran la testamenti factio pasiva

 

Los legados podían asumir cuatro formas: per vindicationem; per  DAMNATIONEM; sinendi modo, y per praeceptionem.

 

a.               LEGADO PER VINDICATIONEM. Este se ahcia en forma directa y términos imperativos, vibergracia, do, lego fundum Cornelianum Titio; o taimen; “titius hóminem Stichum sibit habeto.”

 

Esta especie de legado solamente podía tener por objeto cosas que pertenecieran al testador en propiedad quiritaria (ex jure Quiritum) en el día de la confección del testamento y en el día de la muerte del de cujus; por medio  de este legado se trasferían directamente al heredero la propiedad del objeto asignado y también cualesquiera derechos reales sobre la cosa. Consiguientemente el legatario venía a adquirir al cosa y podía perseguirla contra terceros.

 

     De ahí el nombre del legado de per vindicationem.

 

b.               LEGADO PER DAMNATATIONEM.  Este se hacía también en forma imperativa, pero no directa sino imponiendo al heredero la carga correspondiente; condenando al heredero a dar  o a hacer alguna cosa en beneficio del legatario. De ahí su nombtre de per damnationem.

 

“Heres meus damnas esto dare fundum Cornelianum Titio.” Podía recaer sobre toda clase de cosas: propias del testador en dominio quiritario o meramente bonitario, o cosas del heredero, o bien cosas ajenas. Era la forma más amplia y general de hacer legados: “óptimum genus legandi.”

 

     Confería al legatario un derecho personal o de acreencia contra el heredero, en vez de un derecho real como en el caso anterior. No podía, pues, reclamarse contra terceros.

 

 

c.                La forma  SINENDI MODO  era una ligera variante del legado per damnationem, y participaba por consiguiente de su misma naturaleza. Su formula era “Heres meus damnas esto sinere”: se condenaba al heredero a dejar  hacer o permitir que Ticio tomase tal cosa de la herencia.

 

 

d.               Por último, el legado PER  PRAECEPTIONEM  (praecipere, derivado de cápere, tomar primero), era un legado de selección para el legatario, a quien se le daba a escoger de los bienes del testador una cosa de las que había entre esos bienes. Este legado era una variante del per  vindicationem,  como quiera que no podía hacerse sino sobre cosas propias del testador, o cuando más sobre cosas del heredero, pero de ningún sobre cosas ajenas. Confería, pues, un derecho real al legatario.

 

 

 

     El senadoconsulto Neroniano tuvo por finalidad el ampliar y facilitar los legados dándoles validez a todos, cualesquiera que fuesen los errores o inexactitudes en que hubiera incurrido el restador con respecto a las formas dichas y a las reglas anteriores: así, pues, si el testador legaba cosa ajena per  vindicationem o per  praceptionem, e legado no se anulaba sino que se le daba valor, al menos como legado per damnationem, toda vez que en esta forma amplísima cambian todos los legados, según el senadoconsulto de Nerón.

 

     Los hijos de Constantino acabaron por suprimir las formulas en los legados.

 

COSAS  QUE  SE PODIAN  LEGAR

 

     La regla general era la de que se podía legar toda clase de cosas, existentes o futuras, siempre estuvieran el comercio.

 

     Podía haber legado de cosas corporales determinadas: si las cosas eran de propiedad del testador el legado no ofrecía dificultad ninguna; si las cosas eran ajenas , el legado era valido si el testador  sabía que la cosa legada pertenecía a otro.

 

     El legado de una cosa hipotecada era valido, pero el legatario debía tomar la cosa “cum sua causa”, es decir, respetando el gravamen o pagando  la deuda que lo había ocasionado.

 

LEGADOS  DE  GENERO

 

     Eran los que recaían sobre un género,  y no sobre un individuo o especie determinada. Estos legados se hacían más frecuentemente en al forma “per vindicationem”: lego a Primu un caballo. En este caso había que escoger el caballo; la elección. En este legado nunca se podía escoger lo mejor. (V. art. 1173, C. C.)

 

     LEGADOS  DE  COSAS  INCORPORALES

 

     Habían cuatro clases de legados de cosas incorporales: Legados de opción, legado de un crédito, legados da liberación y el legado hecho por un deudor as u  acreedor de lo que le debía.

 

Legado de opción.

 

     El testador podía legar la opción, es decir el derecho de escoger una cosa entre objetos de la misma especie o de especie diferente, pertenecientes a la  sucesión.  Este legado se asemejaba al anterior  en que se debía verificar una lección, pero las diferencias eran numerosas: lo que se legaba en el de opción no era una cosa que debía escogerse era la opción considerada como cosa inmaterial: además en este legado tenía derecho el legatario para escoger el mejor.

 

Legado de un crédito.

 

 

     Si el testador legaba un crédito que tenía con un tercero este legado no transfería el crédito directamente al legatario:  a pesar del legado, era el heredero quien, como continuador de la persona del  “de cujus,” venía hacer el acreedor, el titular del crédito. El legatario tenía una acción personal contra el heredero para obligarlo hacerle cesión al crédito que se le había legado.

 

Legado de liberación.

 

     Consistía en el legado hecho por el acreedor a su deudor para librarlo de la deuda, y era para el heredero una obligación de hacer. El legatario no quedaba exonerado de la deuda materia del legado ipso jure, pero podía obligar al libertarlo de la deuda por una aceptilación. 

 

Legado hecho por un deudor a su acreedor de lo que le debía.

 

     El testador era deudor del legatario y le dejaba la deuda. Este legado sorprende a primera vista, porque ¿qué liberalidad haría un deudor al dejarle a su acreedor el legado lo que ya le debía? Este legado tenía valor cuando hacía civil  una deuda que solo tenía el carácter natural; o daba una acción perpetua en lugar de una acción temporal y venía a servirle al legatario a prueba de la deuda.

 

MODALIDADES  DE LOS  LEGADOS

 

     Eran estas, en general, las circunstancias de tiempo, modo, lugar, etc., a que podía subordinarse una asignación. Consisten generalmente en un término o en una condición;  uno y otra pueden ser suspensivos,  extintivos o resolutorios.

 

Suspensivas

 

     Siempre se podía someter un legado a una modalidad suspensiva, ya fuera condición o término (conditio ex qua, dies, a quo). Lo contrario sucedía con las modalidades extintivas o resolutorias, termino o condición que no eran  admitidas. La razón era sencilla: los romanos consagraron un principio en virtud del cual no se podía transferir  la propiedad temporalmente, y el legado era una liberalidad del testador sobre un aparte de su herencia, la cual debía adquirirse definitivamente. En tiempo de Justiniano se modifico ese rigor, y el legado fue valido, cualquiera que fuese la condición o el término a que se sujetara.

 

     El legado bajo una modalidad suspensiva, término o condición, podía  dar ocasión a la insolvencia del heredero; y del Pretor estableció que el legatario podía exigir del heredero, para garantizar el pago de su legado, la cautio legatorum. (véase el artículo 1136 de nuestro Código civil).

 

     En los legados bajo condición suspensiva el legatario no adquiría derecho sobre la cosa legada hasta tanto que se cumpliera la condición. Si el  legado estaba subordinado a un término suspensivo, el legatario adquiría el derecho sobre la cosa legada el día de la muerte del testador,  pero no podía exigirla sino al vencimiento sino al término del punto. “La asignación desde día cierto y determinado da al designatario,  desde l momento desde la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y trasmitirla; pero no el de reclamarla antes de que llegue el día” (articulo 1142 de nuestro Código civil). Si el termino era incierto se regia por la regla de la condición suspensiva, según el conocido aforismo: “dies incertus in testamento conditionem facit,” y por tanto el legatario no adquiría derecho ninguno a la muerte del testador sino al vencimiento del plazo, o mejor dicho al cumplimiento de la condición. El articulo 1144 de nuestro Código civil dice: “La asignación desde día incierto, sea determinado o no, es siempre condicional.”

 

Otras modalidades

 

     Había legados hechos a una persona para cuando cumpliera tal edad. Había también legados de pensiones periódicas: “in cíngulos annos, menses, vel dies.”  El legado en esta forma no se consideraba como uno solo, sino tantos cuantas pensiones periódicas debía recibir el legatario; por lo mismo el heredero no tenía una sola obligación sino tantas cuantas fueran los periodos. En los contratos sucedía precisamente lo contrario. Como en el referido caso de pensiones periódicas eran varios los legados, solo el primero era puro y simple; todos los demás eran condicionales, y por consiguiente en estos solo se adquirían derechos sobre la cosa legada al vencimiento de cada plazo o periodo.

 

     Como el heredero podía disponer de los bienes o porciones de un legado, el legatario podía pedir al Pretor  que le concediera la caución Muciana, de que ya hablamos al tratar de la institución de heredero, cuando su legado estuviera sujeto a una condición potestativa negativa, cuyo cumplimiento le podía saberse a la muerte del legatario.

 

     El legatario dependiente de la voluntad de un tercero era valido, por regla general; pero si aquel a cuyo voluntad estaba subordinado tenía interés en que el legado no se realizara, la condición se consideraba cumplida. Si al condición no se cumplía por un caso fortuito, se consideraba fallida.

 

Modalidades prohibidas

 

 

 

     Por lo menos en la Época clásica se consideraban nulos los legados post mortem legatarii vel heredis. Tampoco se admitía, por ser contraria a la lógica jurídica (elegantia Juris),  la cláusula pridie mortem legatorii. No se admitía tampoco el legado dependiente del mero capricho de un tercero, pues nunca podía sustituirse por este la voluntad del testador.

 

     Las condiciones contradictorias y las captatorias, que, como lo vimos ya anulaban la institución de heredero, anulaban también los legados. Las condiciones imposibles y las inmorales o ilícitas no anulaban el legado, sino que se consideraban como no escritas.

 

Modus

 

 

     Asignaciones modeles . En ellas no se subordinaba el legado a termino o condición alguna, sino que el testador imponía un gravamen al legatario encomendándole el cumplimiento de un encargo: para que invierta en tal cosa tal parte de la, asignación.          “ En este caso el legado era puro y simple; la adquisición del derecho no quedaba subordinada a esa modalidad, y si por un caso fortuito llegaba hacer imposible la ejecución del modus, el legatario conservaba el beneficio de su legado. Lo más que podía hacerse al legatario una caución que garantizara el cumplimiento del encargo (véanse articulo 1147 y siguiendo de nuestro Código civil.)

 

Del motivo de los legados

 

     El sentimiento que inspiraba al testador debía ser de benevolencia para favorecer al legatario.

 

     El motivo era una circunstancia que entraba en el legado sin ser indispensable ni esencial: lego a Primu tal cosa por haberme prestado servicios. No se tenía en cuenta para la validez del legado ni  la ausencia de motivo, ni que fuera inexacto el que hubiera guiado al testador: falsa causa, falsa demostratio non nocet; había una razón suficiente de benevolencia   que debía de haber animado al testador. Legados “nomine poenae” (a titulo de pena para el  heredero).

 

     Se declararon nulos a partir de Antonio Pío, puesto que en este caso no era el sentimiento de benevolencia para con el legatario lo que lo inspiraba. Justiniano modificó esto declarado que el legado sería valido manifiesto el beneficio que con él se hacía.

 

DE  LA ADQUISICIÓN  DEL LEGADO  EN  FAVOR   DEL LEGATARIO

 

 

     Teoría del “DIES  CEDIT”  y del “DIES  VENIT”.

 

Para plantear esta teoría hay que distinguir, según las diversas modalidades a que estuvieran subordinados los legados.

 

     En tesis general, antes de la muerte del testador el legado no confería ningún derecho al legatario no era sino una esperanza más o menos frágil. Con la muerte del testador esta esperanza se convertía en un derecho eventual que estaba radicado en al cabeza del legatario, el cual derecho entraba en el patrimonio de este, y que podía transmitir a sus herederos; el momento en que le legado se separaba del testamento para ir a fijarse en al persona del legatario se llamaba “dies cedit”:   el día de la ejecución del legado se acerca, se prepara. Cuando el heredero instituido hacía adición dl herencia el derecho eventual del legatario venía a hacerse firme, real, y exigible, y se decía que el día de la ejecución del legado había llegado: (dies venit).

 

        Para saber cuanto tenía lugar el “dies cedit” y el “dies venit” debemos distinguir entre las diversas especies delegados:

I – Legados puros y simples.

     El “dies cedit” tenía lugar en estos legados a la muerte del testador , y se adquiría el derecho sobre ellos sin reticencia alguna: pero este era un derecho eventual, pues el derecho eficaz y definitivo solo se adquiría solo al hacer el heredero adicional de la herencia:  solo entonces venía el legado a tener su “dies venit” y a hacerse por consiguiente exigible la asignación.

     Hemos dicho que con al muerte del testador el legatario sólo adquiría un derecho eventual sobre e legado; y en efecto, si el heredero instituido repudiaba la herencia, o si por cualquier causa el testamento se rompía o se declaraba destitutum o desertum, se seguía al sucesión abintestato, y como ya sabemos, en ésta no había lugar a legados.

     Entre nosotros sucede lo contrario, como puede verse en el Código civil (articulo 1052).

II – Legados a termino.

     Coincidían en parte, en cuanto al “dies cedit” con los, legados puros y simples, pero en ellos el “dies venit” no llegaba sino al cumplimiento del termino; y esto cuanto ya el heredero había hecho edición de la herencia, pues en caso contrario no llegaba sino hasta que el heredero hiciera la adición.

     Habían algunos legados especiales, que no podían tener su “dies cedit” antes de la adición de la herencia eran estos legado de libertad, el legado “sequens”  y el legado de usufructo.

a.      El legado de libertad hecho por le testador en favor del esclavo, porque la libertad o podía ser eventual, y por consiguiente no podía adquirirse sino el día en que hubiera seguridad de que podía subsistir, es decir , el día de la adición de herencia.

 

b.     El legado “sequens”, es decir, el legado hecho por el testador al esclavo que el manumitía, o que legaba a un tercero, porque con la adición  el esclavo adquiría la libertad o pasaba a la potestad de su nuevo dueño y podía por consiguiente para sí o para su mismo dueño.

 

c.      Y el legado de asufrucío, por último, que no podía tener su dies cedit sino a la adición de le herencia, a causa de que uno de los caracteres esenciales de esta servidumbre era de ser intransmisible.

 

III – Legados condicionales

 

     Recordemos que las condiciones a que se sujetaban los legados no podían ser sino suspensivos.

 

     Estos legados no tenían “dies cedit” sino al cumplirse la condición y antes no era sino simple expectativas. Al cumplirse al condición la expectativa se convertía en derecho, pero eventual y dependiente siempre de la aceptación o repudiación que el heredero hiciera de la herencia. “Dies venit” llegaba al estar satisfechas las condiciones mediante la edición de herencia.

 

 IMPORTANCIA  PRACTICA DE ESTA TEORIA

 

 

     Efectos del “dies cedit.” El primero y más importante consistía en la transmisibilidad del derecho eventual al legado del cual aprovecharon los herederos del legatario. {véase el articulo 1014 nuestro Código civil).

 

     En segundo lugar el “ dies cedit” indicaba a la persona a quien beneficiaba el legado, cuando se trataba de un “alieni Juris” : siempre beneficiaba a la persona bajo cuya potestad estuviera el legatario en el momento de “dies cecit..”

 

     Por último, determinaba la consistencia del legado; porque si bien es cierto que el derecho adquirido era eventual, entonces se tenía y podía transmitirse. En los legados de universalidad, en que adquiría por accesión, las adquisiciones venían hacer para el “de cujus” o para la masa común antes del “dies cedit”; pero después de este todas las accesiones pertenecían al legatario.    

 

 

 

ADQUISICIÓN  DEFINITIVA  DEL  LEGADO

 

 

 

     Dies venit. Hay que marcar muy bien la diferencia entre al adquisición de un derecho eventual sobre el legado, que tenía un lugar “dies cedit”, no había lugar a ocuparse en la adición, puesto que el instituido era heredero aun contra su voluntad . en este caso, tratándose de legados puros y simples, en el momento de la muerte del testador ocurría simultáneamente el “dies cedit” y el “dies venit.” Si el legado era condicional , el “dies cedit” es el “dies venit” tenían también lugar simultáneamente, pero al cumplimientio de la condicón.

 

NULIDAD  DE  LOS  LEGADOS

 

     Los legados se anulaban como consecuencia lógica de la nulidad del testamento, ya fuera que este se anulase por causales (ab initio), ya por nulidades “ex post facto”.

 

     Como nos ocupamos antes de las nulidades del testamento, nos resta estudiar  algunas propias únicamente de los legados. Las nulidades en los legados podían ocurrir desde el día de la confección del testamento (“ab initio”), o después (“ex post facto”).

 

 

     LEGADOS NULOS “AB INITIO”  eran nulos desde el principio y se tenían (pro non escriptis) :

 

1.      Los legados que en el antiguo derecho no estaban revestidos de las formas adecuadas, o que estuvieran colocados antes d el institución de heredero; sin embargo,  ya vimos que este rigor solo dura hasta Nerón, pues el senadoconsulto Neroniano declaró validos , como hechos “per damnationem”, todos los, legados de alguna formalidad externa y aún interna.

 

2.      Los legados hechos aún incapaz, es decir, a una persona que carecía de la factio testamenti pasiva.

 

3.      El legado que recaía sobre una cosa situada fuera del comercio, o que tenía por objetos hechos ilícitos.

 

4.      Los legados destinados “post mortem legatarii, vel heredis.”

 

5.      Los que se dejaban a al voluntad, o al capricho de un tercero.

 

6.      Los legados hechos “nómine poenae”, desde Antonio Pío hasta la época de Justiniano; pues durante esta lapso el legado no podía tener lugar si infería agravio al legatario o al heredero.

 

REGLA  CATONIANA

 

     Algunos han creído que la catoniana era el aforismo tantas veces mencionado: “quot ab initio nullum est, tractu témporis convalécere non potest”; pero no fue este axioma lo que se conocía con le nombre de regla catoniana, sino una formulada por catón el joven, la cual llegó a resolver definitivamente todas las dificultades que se presentaban en la aplicación del principio antes aducido, y que vino a determinar con toda claridad y fijeza el inition del legado.

 

     La regal catoniana se enunciaba así: “quot si testamenti facti tempore decessisset testator, inútile foret legatum, quandocumque decésserit, non valere”; es decir, que era necesario trasladar la muerte del testador al momento de la confección  del testamento y todo legado nulo en aquella época sería siempre nulo.

 

     O mejor, “legatum quot foret inutile si testator decessisset témpore facti testamenti, novalére quandocumque decesserit.”

 

     Era la muerte del testador de inition, pero se trasladaba o se suponía cumplida el día de la confección del testamento, mediante la ficción de que el testador moría en aquella época.

 

LIMITES  DE  LA  APLICACIÓN  DE  LA  REGLA  CATONIANA

 

 

1.      La regla catoniana no se aplicaba a los legados que se hacían bajo condición; y ,de una manera más general, no se aplicaba a ningún legado cuyo “dies cedit” no tuviera lugar a la muerte del  “de cujus”.

 

2.      No se aplicaba a los legados nulos en razón de una prohibición legal absoluta; por ejemplo, a los, legados de cosas que estaban fuera del comercio, o a los hechos a favor de un gobernador de provincia.

 

3.      Esta regla no se aplicaba a los casos  regulados por las leyes caducarias (Julia, Junia, Norvana y Papia Poppaea), pues su fin era contrario a la naturaleza y objeto de estas leyes.

 

Existía el principio: “catoniana régula ad leger novas non pertinent.”. Las leyes caducarias tenían sanciones distintas de la unidad.

 

4.      La regla catoniana no se aplicaba a las instituciones de herederos, pues en estas no habían ninguna discusión acerca de initium, el cual tenía lugar en el momento de la confección de testamento. Siguiente  la regla catoniana se aplicaba especialmente a los legados.

 

LEGADOS  NULOS EX POST FACTO

 

     Ante todo advertimos que la regla catoniana solo se aplicaba a los legados nulos “ab nitio” y no a los legados nulos “ex post facto.”

 

     Indicaremos entre las causas que anulaban los legados y dejaban subsistir integradamente su testamento:

 

1.      Bajo el régimen de las leyes caducarias al muerte del legatario antes del “dies cedit”, su incapacidad su repudiación, la falta de cumplimiento de la condición, la falta de “jus capiendi” dentro  del plazo requerido (articulo 1019 del Código civil).

 

2.      Cambio de estado de la cosa, como si ésta salía del comercio, o su perdida ocasionada por un caso fortuito. Por ejemplo, si existía un legado de cuerpo cierto y este parecía por alguna fuerza mayor, se extinguía e legado.   A este respecto hay un principio que se anuncia: “la destrucción por caso fortuito de un cuerpo cierto que se deba no concede acción al acreedor contra el deudor, y este no estará obligado al pago. (véase el articulo 1193 del Código civil).

 

3.      El legado era también nulo cuando el activo no alcanzaba a pagar deudas: “non intelliguntur bona nisi deducto aere alieno”. (articulo 1016, inciso 2; 1419 y 1436, C. C.).

 

4.      El legado no podía cumplirse cuando el legatario, a título gratuito había ya adquirido el cuerpo materia delegado, según el axioma: “duae causae lucrativae non possunt concúrrere in eundem hóminen et in eamdem rem” (articulo 1164,  inciso 2°., C. C.).

 

5.      Revocación del testamento, porque todo testamento es esencialmente revocable (articulo 1193 y 1273, C. C.).

 

TEORIA DEL ACRECIMIENTO Y LEYES CADUCARIAS APLICADAS A LOS LEGADOS

 

     Vimos ya que el acrecimiento entre coherederos se fundaba en el llamamiento, al menos potencial, de cada coheredero a la totalidad de la herencia.  Para estudiar esta teoría con relación a los legados, hay que distinguir entre diferentes especies:

 

Si el legado era hecho per vindicationem o per praeceptionem había  acrecimiento de pleno derecho, porque el llamamiento era solidario, y si faltaba uno de los legatarios, su porción beneficiaba a los demás.

 

 

Los legados hechos ”per damnationem” y “sinendi modo”, jamas hacían presumir llamamiento in sólidum, y no admitían acrecimiento por no emanar directamente de la voluntad del testador, pues en estas formas el testador imponía al heredero la obligación de dejar tomar alguna cosa al legatario, o de entregársela.  Para estas formas de legados se aplicaba el principio “damnatio facit partes”, que un crédito de dos o más personas se dividiera de pleno derecho; y si faltaba uno de ellos el otro tendría la mitad, y la parte no recogida aprovecharía al heredero; a menos que el testador hubiera hecho a los legatarios un llamamiento “conjunctim”, caso en el cual sí habría acrecimiento entre ellos.

 

El legado de usufructo se regía por las reglas de los legados se regía por las reglas de los legados de propiedad; pero presentaba algunas diferencias con relación a éstos: en  el legado de propiedad gobernaba el principio: “portio accrescit portioni”; en el de usufructo el de “portio accrescit personae”.

 

En el legado de propiedad, si un legatario que había recibido su parte moría, transmitía el derecho a sus herederos; en el legado de usufructo a la muerte de un legatario que ya había recibido su parte, ésta acrecía a los colegatarios sobrevivientes.  El legado de usufructo era hecho “intuitu personae”.

 

Epoca de las leyes caducarias, o de las LEGES NOVAE

 

Durante la época de las leyes  caducarias hubo un régimen especial, en el cual se exigía la “sólidi capácitas” o “jus capiendi” para poder reclamar las porciones vacantes.

 

 

DE LA PARTE RESERVADA AL HEREDERO CONTRA LOS LEGATARIOS

 

LEY FALCIDIA

 

Según la Ley de las XII Tablas ningún derecho se daba al heredero instituido contra los legatarios, y podía suceder que, si la suma de los legados reducía a nada  o a muy poco la parte del heredero, éste repudiará la herencia: el testamento caducaba, el causante moría intestado  y los legatarios no se aprovechaban de los legados.  Era necesario, pues,  en interés de todos, asegurar un aparte no despreciable de la herencia para el instituido.

 

Por eso se legisló en el sentido de que una parte de la herencia quedara  al heredero contra los legatarios, y se expidieron a este propósito leyes como la Furia, la Voconia, y la Falcidia, la ultima de las cuales permitió al heredero retener en contra del legatario la cuarta parte del activo neto, de donde se tomó el nombre cuarta falcidia, o de cuarta legítima (de lex, legis).  Esta parte o cuota, que se podía formar reduciendo proporcionalmente los legados, era suficiente para halagar al heredero, quién ya no tendría motivo para repudiar la herencia.  Así, pues, la ley Falcidia beneficiaba (indirectamente) a los legatarios.

 

LEGADO PARCIARIO

 

(partitio)

 

Se conocía  con este nombre aquel legado que tenía por objeto una cuota, o sea una parte alicuota de la herencia: “do, lego dimidiam partem titio familiae meae”; como si dijéramos que era pata Ticio un legado a un título universal, en la mitad de la herencia (familiae). Pero ocurre preguntar: ¿No sería en este caso más bien Ticio un heredero? Y se responde: no  venía a presentar en manera alguna al testador  después de su muerte ni ir a ser continuador de su persona, ni a sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, ni siquiera en una parte proporcional.  No era, pues,  un heredero; era un mero legatario, por más que su asignación  consistiera en un parte de la universalidad de bienes, que los romanos denominaban familia (herencia):

 

El carácter de heredero  o el de legatario lo confería pues el testador según las palabras de que se sirviera, y sin atender a la asignación en sí misma, la cual bien podía recaer sobre cualesquiera cosas u objetos que estuvieran en el comercio de los hombres, ya fuese especies o géneros, cuerpos ciertos o cosas singulares, ya, por el contrario, fueses universalidades o cuotas de un conjunto herencial.  Bien podía, pues, el testador instituir heredero a Ticio en un caballo, en una casa, etc. o bien a la inversa, constituirlo en un simple legatario en la mitad o en la tercera parte de la herencia.

 

En el legatario parciario, como en todos los legados del Derecho romano, no había otra cosa que una carga impuesta al heredero a favor del legatario, por la liberalidad del testador para con éste último; y prácticamente, en el caso contemplado el heredero o, dueño no solamente del caballo o de la casa, sino de toda la universalidad de la herencia, debía cederle al legatario aquella mitad o aquella tercera parte, valiéndose para ello de una venta ficticia. (uno nummo).

 

Sólo el heredero respondía de las deudas hereditarias y tenía derecho a cobrar los créditos a los deudores del de cujus; y esto aun cuando la cuota herencial legada fuese mayor que al correspondiente al heredero; más todavía aun en el supuesto extremo de haber el testador destinado para el legatario todo o casi todo su patrimonio y que solamente opor virtud  de la ley Falcidia hubiera recibido el heredero la cuarta parte.  Más como semejante proceder del derecho estricto era contrario  a toda  equidad y conveniencia, hubo de establecer (de una manera semejante a lo estatuido para los fideicomisos de herencia) que al hacerle el heredero  la venta de la cuota herencial al legatario parciario, se agregaran estipulaciones recíprocas (partis et pro parte) encaminadas a garantizarse  el uno al otro mutuas compensaciones o indemnizaciones proporcionales, en razón de las deudas que pagase el heredero y de los créditos que éste recaudara de los deudores hereditarios. (vease Ulpiano, reglas;XXV, parágrafo 15, in fine). (Gayo, II, 252)

 

Derecho civil colombiano:  al contrario del romano, la calidad de heredero y la  de legatario, no depende de manera alguna de las palabras de que se haya valido el testador al designarlos tales, sino más bien de la naturaleza de la asignación, o sea de las cosas asignadas, a título universal o a título singular.  Así lo establecen de manera bien explícita los artículos 1155 y 1162.  Por consiguiente, el legado parciario de los romanos no podría tener cabida en el sistema de nuestro Código Civil; y si llegara a hacerse alguna asignación  testamentaria en semejante forma, verbigracia, “lego a Pedro la tercera parte de mis bienes” semejante disposición vendría a ser más bien una institución de heredero en una cuota de tercera parte; y en esa misma proporción vendría Pedro a responder – directamente- del las obligaciones del  difunto  y a participar de sus créditos.

 

II. FIDEICOMISOS

 

 

 

Entre las cargas impuestas al heredero venían en segundo lugar en el Derecho romano los fideicomisos que, que a diferencia de los legados, se expresaban en forma suplicatoria y no imperativa.  En un origen histórico, ellos comenzaron a usarse para favorecer a ciertas personas incapaces de adquirir mortis causa; y ya que la ley no admitía la validez de un legado para esas personas, el testador confiaba a la buena fe de su  heredero el cumplimiento de ciertos encargos (fidei comittebat heredis).  Así, pues, tales asignaciones no tenían en un principio fuerza legal  coercitiva.  Augusto los declaró obligatorios solamente cuando se hacían a favor de personas capaces; pero bien pronto hubo de generalizarse esta institución con fuerza obligatoria, y se hicieron tan frecuentes en la práctica que fue menester crear una magistratura especialmente encargada de hacerlos efectivos (praetor fideicommissarius). 

 

A)    FIDEICOMISOS UNIVERSALES

 

Se les llamaba también fideicomisos de herencia o a título universal, y eran disposiciones de última voluntad por las cuales el testador (fideicomitente), encargaba a su heredero restituir su herencia o alguna parte alícuota de ella a un tercero beneficiado, que se conoce con el nombre de Fideicomisario, así como se designa con el fiduciario (persona de confianza).

En un principio y a virtud de la conocida regla “Semel heres, semper heres” el heredero fiduciario continuaba investido del carácter de sucesor del de cujus, aun después de la restitución, y por consiguiente sólo él podía seguir cobrando los créditos, y le eran exigibles las deudas hereditarias (Gayo II, parágrafo 251); más como esto no era equitativo, la costumbre y la jurisprudencia primero, y después la legislación, buscaron formulas adecuadas para armonizar los legítimos intereses del fiduciario con los del fideicomisario.

 

Así pues, primeramente o por propia iniciativa y para conveniencia de uno y otro, entre fiduciario y fideicomisario se estableció la práctica de estipulaciones llamadas “quasi emptae et vénditae hereditatis”, las cuales se agregaban en la forma solemne verbis a la venta ficticia de la herencia que se le hacía (uno nummo) al fideicomisario, para transmitirle a éste las ventajas y también los gravámenes  de la herencia.  Estas estipulaciones eran recíprocas, y mediante ellas el fiduciario se aseguraba una indemnización o reembolso por razón de cuanto hubiese pagado  como heredero a los acreedores del difunto y por cuantos cobros ulteriornente vinieran sobre él en la misma calidad, y a su vez el fideicomisario se presumía para hacerse reembolsar los valores que el fiduciario hubiera cobrado y para tener cesión de las acciones contra los deudores  de la herencia

Luego se reformó esta práctica por dos senadoconsultos muy conocidos: El Trebeliano y Pagasiano.  El primero, bajo el reinado de Nerón, y siendo cónsules Trebelio Máximo y Aeneo Séneca, estableció que una vez restituida la herencia el fideicomisario el fideicomisario quedara, por una ficción legal, con el carácter de heredero para los efectos del cobro de créditos y pago de deudas hereditarias, procediendo contra los deudores, y los acreedores contra él con acciones semejantes a las que correspondían a herederos y contra éstos, a título o en calidad de acciones útiles. Con lo cual vinieron a quedar abolidas aquellas cauciones anteriores (stipulatio emptae et vénditae hereditatis). (Gallo, II, S 253).

 

Por el senadoconsulto Pegasiano, del tiempo de Vespasiano y bajo consulado de Pegaso y Pusión, se previnieron varios inconvenientes en los fideicomisos de herencia:

 

a)     cuando el fideicomiso no excediera de los tres cuartos de la herencia se seguía la doctrina del Trebeliano; y así el fideicomisario, investido ficticiamente del carácter de heredero, respondía de las deudas y cobraba los créditos mediante acciones útiles, a prorrata de las cuotas herencailes que recibía, a su vez el heredero fiduciario respondía jure civile en proporción a la cuarta parte herencial que aprovechaba (Gayo, S II 255).

 

b)     Si éste por temor rehusaba aceptar, el Pretor podía obligarlo conforme al Pegasiano a aceptar y restituir la herencia, a exigencias del fideicomisario; pero entonces este último llevaba toda la responsabilidad por las contingencias, con aplicación del senadoconsulto Trebeliano, y quedando también descartadas, por innecesarias, las antiguas estipulaciones (gallo II 258). Y si el fideicomisario  excedía de las tres cuartas partes de la herencia, o llegaba a abarcarla toda, el fiduciario no tendría ningún interés en aceptar la herencia. Y si la repudiaba quedaría sin efecto el fideicomiso: de ahí la cuarta pergasiana, que, a semejanza de la falcidia aplicaba a los legados, servía para evitar la caducidad induciendo al fiduciario a aceptar la institución de heredero; y en este caso el fideicomisario era considerado como simple legatario. Las acciones no se radicaban en él ni activa ni pasivamente, y entonces se hacía necesario escudarse en las viejas estipulaciones, “emptae et vénditae hereditatis”, o bien en otras equivalentes, como eran las estipulaciones “partis et pro parte, como en el caso del legado parciario (Gayo,II,257).

 

En la legislación justiniana se vigorizó de manera formal y expresa la teoría del senadoconsulto Trebeliano (I,J.II,23, parágrafo 7°), quedando en consecuencia el fideicomisario en calidad de heredero.  De ahí viene ya a las legislaciones modernas el concepto de sustitución fideicomisaria, de que hemos hablado atrás.

 

B)    FIDEICOMISOS SINGULARES

 

Consistían estas asignaciones, que eran a título particular, en un encargo suplicatorio del testador, confiado a la buena fe de otra persona, en favor de un tercero (fideicomisario), la cual no provenía del derecho Civil, rigurosamente, sino de la voluntad generosa del disponente, y que se hacía no en términos o palabras solemnes, sino a modo de ruego (precative).

 

Se podían pues por medio los fideicomisos también cosas singulares, o sumas de dinero, en oro o en plata, como dice Gayo en su Instituta (II 269), bien rogándole al heredero la restitución de esas cosas a un tercero, o bien rogandole al legatario, aun cuando no se admitiera por medio del legatario hacer legados.

 

Podía dejarse por fideicomiso no sólo cosas propias del testador o disponente, sino también cosas pertenecientes al heredero o al legatario, o cualquiera otra persona, con la sola limitación de que la cosa o el valor no excedieran de lo que el fiduciario recibiese por testamento, pues sería nulo el fideicomiso en el excedente. Así pues, en el en el fideicomiso de cosa ajena el fiduciario debía adquirir y hacer prestación de la cosa, o pagar su valor al fideicomisario, siguiendo las mismas normas que en el caso de cosa ajena legada per damnationem.

 

También puede darse libertad al esclavo por fideicomiso, rogando al heredero o al legatario ese encargo, bien se tratar de esclavo propio del  testador o del heredero o del legatario y aun de personas extrañas, y en estos casos el fiduciario era obligado a manumitir o a comprar el siervo ajeno para cumplir los deseos del testador.

 

El esclavo manumitido a virtud de fideicomiso no venia a ser liberto del testador aun cuando hubiera sido su esclavo, sino liberto de manumisor. Lo contrario cuando el testador legaba directamente la libertad a su esclavo; verbigracia, Stichus servus meus liber esto, más para ello era necesario tener sobre ese esclavo la propiedad quiritaria, no sólo a la fecha del testamento sino también el día de la muerte del de cujus.

 

Los legados sólo podían imponerse al heredero testamentario, y de ningún modo al legatario, ni a ningún otro sucesor universal o particular.

 

Los fideicomisos podían encomendarse no sólo a los herederos testamentarios y aún a los legatarios, sino también  a los herederos abintestato. (G. II 270).

 

Otra diferencia entre los legados y los fideicomisos a título particular estaba en la forma y solemnidad correspondiente; pues los primeros sólo podían hacerse en testamento, o cuando más en un codicilo testamentario, en tanto que los fideicomisos tenían mayores facilidades desde luego que podían constar en cualquier codicilo y hasta podría prescindirse de toda formalidad externa, pudiendo luego acreditarse la voluntad del constituyente por cualesquiera medios legales de prueba.

 

Con el tiempo se fueron poco a poco borrando las diferencias formalistas entre el legado y el fideicomiso, hasta que al fin Justiniano acabó por refundir en una sola cosa esas dos instituciones. (I.J.II 20. S3°).

 

Derecho Civil Colombiano: Aquí va en otro lugar muy distinto del que ocupa el la legislación romana, pues no se encuentra en el libro III (de las sucesiones por causa de muerte), sino en el libro II, que trata de los bienes y de su dominio y posesión , bajo el rubro de propiedad fiduciaria, en el título 8, entre las limitaciones al dominio. (artículos 793 y siguiente).

 

Aquí figura el fideicomiso no a la manera de una variante de los legados como en el Derecho romano, sino a modo de un gravamen a la propiedad, al lado de las servidumbres y de otros derechos reales como el usufructo, uso y habitación, que limitan la propiedad o forman ciertas desmembraciones del dominio.

 

 Así pues el fideicomiso colombiano, llamado propiedad fiduciaria, está definido en el artículo 794 diciendo que es la (propiedad) que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición.  Es pues, algo bien distinto del fideicomiso romano, el cual no iba sometido a condición ninguna, sino que era una especie de legado hecho en forma de ruego para trasladar a otra persona una herencia o también uno o más cuerpos para trasladar a otra persona de confianza (fiduciario), que debía hacer la restitución al beneficiado o fideicomisario.

 

 

Por otro aspecto en que sí concuerda  el Derecho civil con el Derecho romano, es el de la sustitución fideicomisaria, que incidentalmente se trata en los artículos 803 y 804, y de una manera  más directa en el libro III, título 4°, capítulo 9°. De las sustituciones, donde figura la sustitución fideicomisaria que se define como tal en el artículo 1223 “Sustitución Fideicomisaria” en la que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria.

 

Nuestro derecho civil siguiendo en esto al romano admite que puede constituirse fideicomiso sobre la totalidad de una herencia o  sobre una cuota determinada de ella y también sobre uno o más cuerpos ciertos (artículo 795).  Así, encontramos en esta clasificación los fideicomisos de herencia y los fideicomisos singulares. No obstante sus diferencias intrínsecas de una a otra legislación, pues aquí esas asignaciones son condicionales.

 

Exige el artículo 796 ibidem que los fideicomisos han de constituirse por acto entre vivos otorgado en instrumento público, o por acto testamentario; de donde se deduce que no siempre el fideicomiso es un acto de última voluntad, como sí lo era entre los romanos.  Aquí puede ser objeto de un contrato solemne, para tener distintos fines con tal de que todos sean lícitos.

 

CODICILOS

 

Su etimología, deriva de Codex, indica un pequeño testamento, que no había de contener institución de heredero, sino otras disposiciones de menor trascendencia, verbigracia legados, fideicomisos, nombramientos de tutores, etc. y que por otra parte no estaba sujeto a las solemnidades propias de los testamentos.

 

Su origen lo señalan muy claramente las Institutas  de Justiniano (II 25, pr), con referencia a L. Léntulo, quién por haber fallecido en Africa hizo codicilos encargando su cumplimiento a Ausgusto, por vía de fideicomiso; y este Esperador prestó su apoyo a esas últimas voluntades, previa consulta con los Prudentes de su época, a cuya cabeza estaba trebacio por su máxima autoridad científica.  De ahí en adelante quedaron admitidos, por ser de utilidad para los ciudadanos  ausentes muchas  veces en servicio del estado; práctica conservada después con la autoridad de Labeón, el jefe o fundador de la escuela Sabiniana.

 

Los Codicilos se siguieron usando no sólo como complemento o apéndice a los testamentos, sino también por aquellos ciudadanos que morían intestados; pero en este caso sólo tenían valor para constituir fideicomisos.  Los codicilos hechos en tiempo de Papiniano eran confirmados enseguida por testamento; pero después los emperadores Severo y Antonino estatuyeron que podían ser eficaces sin confirmación, con tal que se limitaran a establecer  fideicomisos y que el disponente no manifiéstase en alguna manera voluntad posterior de invalidarlos.

 

 Hubo, pues en Roma codicilos testamentarios y codicilos abintestato: los primeros, que eran como un apéndice o complemento, derivaban toda su consistencia del testamento a que accedían; si éste se invalidaba por cualquiera causa, caían también los codicilos.  Los segundos tenían valor  per se (vive testamenti exhibent).

 

 

También se clasificaban los codicilos en confirmados y no confirmados; aquellos podían serlo de dos maneras: in praetéritum e in futurum, según que la confirmación por testamento se refiriera a codicilos anteriormente  hechos o a los que el testador hubiera de hacer después: siquid tábulis, aliove quo génere ad hoc testamentun pértiens reliquero, ita valere volo

 

Claúsula codiciliar.  Se conocía con este nombre la que por previsión acostumbraban los ciudadanos en sus testamentos para evitar su invalidación por alguna deficiencia de formas; el Emperador Teodosio legalizó esta práctica, consistente en disponer el testador que si sus voluntades no tuvieren valor legal como testamento, valgan al menos como codicilo.

 

Derecho civil colombiano.  Ni en nuestro Código Civil ni en las legislaciones modernas más conocidas se conserva la institución codicilar como acto especial de última voluntad.  Y si en el lenguaje forense se llega a oír la expresión codicilos, esta no tiene el significado que tuvo entre los romanos, sino que con ella a veces se expresa un testamento adicional, pero sometido a las mismas solemnidades de los ordinarios.

 

A MANERA DE COMPLEMENTO

 

SUCESION INTESTADA Y "LA LEGITIMA" EN ROMA

 

La sucesión intestada o legitima (como también decimos hoy) tiene lugar cuando el causante no otorgó testamento, o el otorgado no es válido o ninguno de los instituidos llegan a ser herederos. Es lo que expresan las instituciones de Justiniano (III, I , pr.). Muere intestado aquel que no ha sido roto o inútil, o no ha producido ningún heredero. También el Ulp. D. 28, 26, 1: Paulo: 4, 8, 1.

 

En Roma esta sucesión estaba ordenada teniendo como base los vínculos de parentesco que unían a los miembros del grupo familiar.

 

Este principio basado en el parentesco sufrió profundos cambios y son una manifestación de los principios dominantes en la sociedad y época en que fueron adoptados ya que las XII Tablas se refieren a un pueblo cuya base social es la familia agnaticia.

 

Sabemos que la agnación abarca al "Pater Familias" con todos aquellos integrantes que se encontraban bajo su potestad, como en el caso de los adoptados, adrogados, lo mujer casada cum-manu y lógicamente los descendientes: hijos, nietos, bisnietos, etc.

 

Es decir que es una modalidad de la sociedad patriarcal, y fue mérito del derecho pretoriano la enta modificación, y finalmente el viejo sistema romano de la agnación fue modificado, y finalmente el imperial y el de Justiniano que corresponden a una sociedad y época en que la familia cognaticia fundada ya no es en las relaciones de potestad, sino en los vínculos de la sangre constituye la célula del organismo social, viéndose en las Novelas 118 y 127, un sistema totalmente nuevo.

 

Esta enta transformación operada en el derecho sucesorio, hace que las fuentes nos señalen que con posterioridad al Edicto del Pretor, en época de los emperadores Adriano y Marco Aurelio, de los Antoninos; se permitió que la madre heredara a sus hijos y viceversa por disposición de los "senadoconsultos Tertuliano y Orficiano" (Inst. III, 3, 3, 2 y III, 4, pr. Y 1 D. 38, 17, 2, pr.)

 

La evolución va a continuar en el año 389 con la Constitución Valentiniana, por la que se les reconoció el carácter de herederos a las nietas con respecto a su abuelo materno. Más tarde va a ser en el 498 (Cod. 50, 30, 4) cuando la Constitución Anastasiana otorga la investidura de heredero a la hermana y hermano del causante emancipados en pie de igualdad con los hermanos agnados con prioridad a los más lejanos (Cod. VI, 55, 9 y Cod. VI, 58, 1)

 

Finalmente va a ser Justiniano como ya lo dije en las Novelas 118 y 127 el que va a fijar la plena vigencia del vínculo consanguíneo o de sangre con un total desconocimiento de la desaparecida familia agnaticia.

 

Este va a ser a grandes rasgos todo el orden que va a figurar en los ordenamientos legislativos occidentales hasta nuestros días.

 

Realizada esta breve reseña de la evolución histórica del vinculo de sangre, nos referimos al sistema sucesorio imperante durante la vigencia de la Ley de las XII Tablas que por ser el más primitivo se basaba en el vínculo agnaticio o civil.

 

La Tabla V. 4 y 5 dice: "Si intestato moritur, tui suus heres necescit, agnatus proximus familiam habeto, si agnatus nec escit, gentile familiam habeto". Es decir: si muere intestado un pater familias sin herederos suyos, tome la familia el agnado más próximo, si no hubiese agnado, a los gentiles. (Ulp. 26, 1; Ulp. D. 50, 16, 195, 1; Paulo 4, 8, 3).

 

De acuerdo a este pasaje tenemos en el derecho romano primitivo el siguiente orden sucesorio:

 

Primero: Los sui o herederos suyos. Eran herederos suyos y necesarios el hijo o la hija, el nieto o la nieta, sin interesar que los líberi sean sanguíneos o adoptivos. Sin embargo, el nieto o la nieta y el bisnieto o la bisnieta están en el número de los sui-heredes; únicamente en el caso de que la persona que los precede haya dejado de estar bajo la patria potestad, ya fuere por haber muerto o por otra razón como por ejemplo por la emancipatio. En efecto si la época de la muerte del "de cuius" el hijo estuviera bajo patestas, el hijo habido de este hijo no puede ser "suus heres" y eso mismo lo tenemos dicho respecto a los otros líberi de grado ulterior (Inst. III, 2).

 

También son herederos suyos, nos sigue diciendo Gayo, la mujer "in-manu" es decir la mujer que está sometida al poder del marido, porque ocupa el lugar de hija, y la nuera sujeta al poder del hijo, la cual es considerada como nieta. Pero esta última solo será heres sui en el caso de que el hijo bajo cuyas manos está, no se encuentre bajo la potestas del pater al tiempo de la muerte de éste. Lo mismo decimos de la mujer de éste sometida a la manus del nieto, ya que ella está ocupando entonces el lugar de bisnieta. (Inst. III, 3)

 

Considera también Gayo herederos suyos a los hijos "póstumos" que de haber nacido en vida del padre, estarían bajo su potestad.

 

No están comprendidos bajo esta categoría los hijos emancipados y las hijas que han contraído matrimonio "cum-manu" pues están sometidas a la familia del marido.

 

Por consiguiente, cuando existe un hijo y al mismo tiempo nietos y bisnietos de ambos sexos descendientes de varón, todos son llamados a la herencia sin que el más próximo excluya a los otros, porque es justo que dichos nietos sucedan en el lugar del padre en la parte de herencia de éste; igualmente sucede en el caso de bisnietos y bisnietas en cuyo caso se dividirá la herencia por estirpes y no por cabezas.

 

Segundo: El segundo orden sucesorio estaba dado por el agnado o los agnados más próximos y nos dirá Gayo (Inst. III, 2, pr.): Son los que están unidos por una cognación legitima, aquella por la cual el vinculo se crea por las personas del sexo masculino.

 

Nos dirá Justiniano al respecto (en Inst. I, 15, 1): Son agnados los cognados unidos por el sexo masculino, los cognados por su padre; por ejemplo, el hermano nacido del mismo padre, su hijo y el hijo de este hijo. En cuanto a los cognados unidos por el sexo femenino no son agnados sólo cognados por derecho natural.

 

Posiblemente a fines de la República se limita la sucesión de las mujeres a las hermanas consanguíneas del causante.

 

En este orden hereditario, el agnado más próximo excluye al mas remoto; y si concurren ambos del mismo grado, la partición entre ellos se efectúa por partes iguales y por cabeza.

 

Si el agnado más próximo renuncia a la herencia o muere antes de la aceptación, los del grado siguiente no tienen derecho alguno.

 

Tercero: La ultima categoría dentro de las XII Tablas está constituida por los gentiles o sea por los integrantes de la misma gens del "de cuius".

 

Sólo en los tiempos primitivos heredan los gentiles. Gayo afirma (Inst. III, 1, 17) que el ius gentilicium cae completamente en desuso, lo que significa que en la época imperial la sucesión gentilicia había desaparecido totalmente. (Coll, 16, 2, 17; 16, 4, 2; Ulp. 26, 1°)

 

DERECHO CLASICO HONORARIO O PRETORIANO

 

Correspondió al pretor en primer término, verdadero creador y modificador del derecho civil romano; el papel primero y preponderante en este cambio.

 

El derecho pretoriano reconoció la sucesión por órdenes y grados. Este nuevo orden establecido tuvo en cuenta los dos tipos de parentesco: el consanguíneo y el agnaticio. Los herederos eran agrupados en varios órdenes que eran llamados sucesivamente; cada uno de ellos tenia un plazo determinado para solicitar la "bonorum possesio" que era de 100 días, aunque podía extenderse hasta un año cuando se trataba de padres e hijos del causante. (Inst. 3, 9, 8)

 

Este sistema introdujo reformas al sistema del Derecho Civil sin suprimirlo nos dice Gayo en Inst. III, 18, 38.

 

En la última etapa del Derecho Honorario en el Edicto Perpetuo, el sistema de la Bonorum Possesio presento cuatro clases de parientes y con la admisión de la sucesión de órdenes, es decir que no presentándose los de la primera categoría quedaba abierto el campo para que se presentaran los de la segunda y así sucesivamente.

 

Eran cuatro clases:

 

1.      Bonorum possesio unde líberi

 

2.      Bonorum possesio unde legítimi

 

3.      Bonorum possesio unde cognati

 

4.      Bonorum possesio unde vir et uxor

 

Liberi: Eran los libres sometidos al inmediato poder del pater. Fue introducida hacia fines de la República.

 

Libres eran los descendientes sobre la base de generación y matrimonio. La categoría comprendía a los sui del derecho civil incluyendo a los adoptados y a las mujeres in manu, y a los descendientes emancipados, que por lo tanto no tenían con el "de cuius" vinculo agnaticio pero si, un innato y definitivo vínculo de cognación. La manera de suceder era en el orden y en la proporción similar a los de los "sui" en el derecho civil: "per capita" para el primer grado de parentesco y "per stirpes" y con representación para los subsiguientes. (Digesto 37, 8, 3; Ulp. 37, 9, 1, 13)

 

Legitimi: Al no presentarse los primeros, el pretor otorgaba la Bonorum Possesio a los designados en segundo lugar, los Legitimi así llamados por recibir su titulo de la Ley de las XII Tablas.

 

Integraban esta categoría los agnados. Se sucedían según el grado de proximidad de parentesco, tal como ocurría en el sistema de los agnados del derecho civil. Así se concedía primero a los agnados del causante. Luego a la madre y a los hijos después de habérselas concedido por los senadoconsultos Tertuliano y Orficiano un derecho de sucesión reciproca y tercero al ascendiente. Gayo nos lo afirma en Inst. 3, 3, 4, Gayo 3, 37.

 

Cognati: Caducado el segundo orden sucesorio, el pretor llamaba a los cognados o parientes de sangre más próximos. Podía llegar hasta el sexto grado (hijos de primos hermanos entre sí) y en la herencia de un sobrino, que está en séptimo grado.

 

El llamado se hacia al cognado de grado más próximo y con exclusión de los otros, como en la categoría de los legitimi, pero con la importantísima diferencia de que el pretor admitía la sucesión en grado o sea que si no se presentaban los de primer grado, la Bonorum Possesio pasaba al grado siguiente y así sucesivamente; y si había varios cognados de un mismo grado se otorgaba per capita, es decir en partes iguales. (Ulp. D, 38, 8, 1, 5)

 

Vir et uxor: Este era el cuarto llamado del pretor, donde establece un llamado reciproco de sucesión entre marido y mujer, siempre que se trate de "matrimonium iustum". (Digesto 38, 11, 1)

 

LA SUCESION AB-INTESTATO EN EL DERECHO JUSTINIANO

 

La influencia del Cristianismo eleva la dignidad de la familia cognaticia y el derecho va a recoger la nueva concepción en el sistema de las Novelas 118 y 127. La primera del año 543 deja sin efecto la distinción entre la Bonorum Possesio y sucesión civil y establece cuatro órdenes hereditarios teniendo como base la cognación:

 

Los descendientes del causante por vía materna o paterna, emancipados o no.

 

Los ascendientes maternos y paternos, y los hermanos y hermanas (del mismo padre y madre o como los llama nuestro Código hermanos enteros) y los hijos de estos últimos si sus padres ya han premuerto.

 

Hermanos o hermanas unilaterales, también denominados medio-hermanos y sus hijos cuando los padres han premuerto.

 

Los demás parientes colaterales.

 

La Novela 127 es en realidad un complemento de la 118 y es del año 548. La principal disposición contenida en ella figura en su rubrica; que los hijos de los hermanos sucedan al tío paterno a imitación de los hermanos, aun habiendo descendientes.

LA LEGITIMA

 

El pater familias que en la época primitiva poseía un poder absoluto y que podía desheredar expresamente a los "sui" va a ir modificándose y perdiendo su ilimitada libertad, ya que a fines de la República el testamento romano deja de ser un medio de transmisión de la soberanía del grupo y adquiere un contenido esencialmente patrimonial y va a aparecer una reacción contra el testador, que de manera injustificada haciendo mal uso de la libertad que le otorgaba el derecho civil de testar o desheredar, excluye sin causa justificada o instituye por una escasa porción a sus herederos familiares cercanos.

 

En el derecho civil primitivo se fijo el principio de que el testador no podía dejar mencionar en el testamento a los herederos suyos, ya sea instituyéndolos herederos o desheredándolos puesto que por una simple omisión de los mismos no se los podía considerar excluidos de la herencia (Ulp. Reglas 22-24 y Pomponio Dio. 50, 16, 120)

 

En la misma condición se encontraban los póstumi o sea los hijos nacidos con posterioridad a la muerte del causante y su omisión producía la caducidad del testamento y la apertura de la sucesión ab-intestato (nos dice Ulp. En las Reglas 22,18).

 

El sistema adoptado por el derecho civil dejaba fuera a los hijos emancipados quienes quedaban excluidos del testamento ante la simple omisión de los mismos. El pretor acudió en su protección con la finalidad de dar prevalencia a la familia cognaticia y de esa manera va a equiparar a los heredes sui con los hijos emancipados. (Gayo Inst. II, 195)

 

La sucesión legitima real es una limitación efectiva de la libertad de testar, consistente en la obligación de dejar una cuota de los bienes a los parientes más próximos entre los sucesores ab-intestato.

 

Dice Bonfante: "La limitación de la legitima es un instituto bien distinto del sistema germánico de la reserva familiar, con lo cual la legitima se ha fundado en el Derecho Moderno. La legitima romana no es de origen primitivo : surge en tiempos históricos muy tardíos. No ha nacido del derecho primordial de la familia sobre los bienes, sino de consideraciones de piedad, de las que la sociedad y el Estado se hicieron intérpretes , no tiene por objeto mantener la unidad de la familia, sino asegurar a los parientes más próximos del difunto una equitativa participación en sus bienes y un modesto sustento".

 

El instituto de la legitima aparece a comienzos de la época imperial. La idea penetro la practica judicial y así vemos que el tribunal de los centunvirus, en algunos casos aislados, declaró inoficiosos los testamentos que no favorecieran en algo a los parientes más cercanos, pero el ulterior desarrollo de la institución lo encontramos en la jurisprudencia clásica y la legislación imperial, que crearon un verdadero derecho de legitimas que se podía pedir a través de la querella inofficiosi testamenti, que era la acción de los parientes para impugnar el testamento que los hubiera desheredado o preterido injustamente.

 

Podían querellarse los descendientes del testador, así como los ascendientes y los hermanos y hermanas; pero no podían ejercer a querella si el causante les hubiere dejado al menos una cuarta parte de la cuota que les hubiera correspondido en la sucesión intestada: el testador debía reservar esa cantidad como mínimo, para los parientes más cercanos. Se le llamo porción legitima o simplemente ;legitima porque se fijaba en relación con lo que les hubiera tocado en la sucesión legitima o ab-intestato.

 

Los descendientes, los ascendientes, los hermanos de doble vinculo (mismo padre y madre) y los hermanos por vía paterna, a quienes el testador no deja la cuarta parte que les hubiera correspondido por ley, pueden impugnar el testamento mediante la "querella inofficiosi testamenti". (Ulp. D. 5, 2, 1)

 

En el año 40 a.C. se promulgo la Ley Falcidia que ordenaba que el testador no puede legar sino las tres cuartas partes, de tal modo que le restaba al heredero la cuarta parte de la herencia. (Gayo II, 227; D. 35, 2, 1, pr. Cod. 6, 50, 2 y 3)

Para interponer la querella, existe un plazo de 5 años desde que el heredero acepta la herencia.

Si la querella prospera, el testamento queda rescindido (Ulp. 5, 2, 8, 16) de tal modo que se abre la herencia ab-intestato. De este modo no solo se beneficia el actor victorioso que percibe por ello su porción intestada, sino también todos los otros que tienen derechos a la herencia ab-intestato. (Ulp. D. 5, 2, 6)

Si el querellante pierde, el testamento queda válido. El actor en este caso, por haber injuriado la memoria del testador es considerado indigno y pierde toso legado o liberalidad, que queda para el fisco. (Ulp. D. 5, 2, 8, 14)

 Va a ser Justiniano quien en diversas constituciones, en el lapso de los años 528 al 531, introdujo algunos cambios en la legitima. Entre los más importantes figuran el haber establecido que todas las desheredaciones se hicieran individualmente. (Inst. 2, 13, 5) y el haber incrementado la cuota de un tercio de la porción intestada si los herederos forzosos no pasaban de cuatro y la mitad si eran más, imputándose a la legitima cualquier beneficio que el legitimario hubiera recibido del testador (Inst. 2, 18, 6). Además, en su Novela 115 del año 542 sistematizo y unifico todas las reglas relativas a la relación forzosa. Nuestro Código Civil ha recogido algunos conceptos similares a los del Derecho Romano, en los artículos 3591 y siguientes.

CONCLUSIONES DE LA LEGITIMA

La legitima nace en el Derecho Romano, como la culminación de un largo proceso de evolución en materia sucesoria dentro de las limitaciones de la libertad de testar. Su finalidad es la de defender los derechos de aquellos herederos forzosos o necesarios que sin motivo alguno fueron dejados de lado en el testamento. Esta institución que fue evolucionando en Roma paso a las legislaciones modernas y tomada por Vélez en los artículos 3591 y siguientes en nuestro código.

En la época de los juristas clásicos y posteriormente en el Derecho Imperial se va a reglamentar la institución. Los descendientes, los ascendientes, los hermanos de doble vinculo y los paternos a quienes el testador no deja la cuarta parte de lo que les hubiera correspondido por ley pueden impugnar el testamento mediante la "querella inofficiosi testamenti". La cuota mínima que el testador debe respetar para los herederos forzosos se fija primero en sucesión intestada.

Justiniano mas tarde la eleva a un tercio de la herencia si los herederos son menos de cuatro y a la mitad si son más, de esta manera ordena el tema de la legitima. Por ello, podemos decir que es evidente la notoria influencia del Derecho Romano en las disposiciones de Vélez y a las esclarecedoras reformas de la ley 17711 donde con referencia a la legitima vemos un marcado rasgo romanista

                                         

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