PRENDA E HIPOTECA
Se dan Frente a los
otros derechos reales sobre cosa ajena.
Consistentes en derechos limitados de
goce, la prenda y la hipoteca son
considerados derechos reales de
garantía, pues, constituidos sobre
una cosa, están dirigidos a ejercer
presión sobre su dueño para llevarlo al
cumplimiento de una prestación debida y
vinculan esa cosa con la eventual
satisfacción (indirecta) del crédito a
través de ella.
1 – La primera
garantía real entre los romanos fue la
fiducia –vocablo derivado de fides:
buena fe, lealtad, confianza–.
Consistía en la alienación de una cosa
–por las formas solemnes de la
mancipatio y la in iure cessio– hecha
fiduciae causa (con la finalidad de la
fiducia), lo que entrañaba la obligación
–exigible con la actio fiduciae– de
restituir la cosa al mancipante o
cedente, una vez pagada la deuda que se
había querido garantir. El acreedor
podía vender la cosa si había sido
autorizado a ello con un pactum de
vendendo (pacto de venta); debía dar al
deudor todo lo que el precio excediera
la deuda garantizada –superfluum–. Si
no mediaba ese pacto y la vendía, era
responsable por la cosa ante la actio
fiduciae que podía poner en juego el
deudor.
2 – pero fueron
constituyéndose luego otros vínculos
reales aptos para garantirle al acreedor
la satisfacción indirecta de su crédito
sin necesidad de la transmisión de la
propiedad: la prenda y la hipoteca.
3 – La prenda
(pignus) consistió al principio en la
simple entrega de la tenencia de una
cosa mueble o inmueble al acreedor,
permaneciendo para el deudor la
propiedad o la possessio ad usucapionem.
4 – Era costumbre que
los esclavos y otros elementos
necesarios para la agricultura
introducidos por el locatario en el
fundo arrendado fueran vinculados en
pignus para la garantía del alquiler.
El pretor protegió esa garantía, primero
con el interdicto Salviano, para darle
al locador la posesión de esos bienes
mientras estuvieran en fundo arrendado,
y luego con la acción Serviana, para
reclamar esa posesión si los bienes
habían ido a parar a manos de un
tercero.
5 – Luego, con la
posterior extensión de esta acción – con
la correspondiente designación de quasi
Serviana– a cualquier otra constitución
en garantía, quedó perfilada frente al
pignus basado en la entrega de la cosa
en garantía al acreedor, la conventio
pignoris (convención de prenda) o –como
se la llamó más tarde, con vocablo
griego– hipotheca, que
tenía la misma misión que ese pignus
pero que requería la transmisión de la
cosa al acreedor. La actio quasi
Serviana, pignoraticia in rem o
hipothecaria, promovible contra terceros
que hubieren entrado en posesión de la
cosa objeto de la convención de prenda,
consagraba el carácter real –oponible
erga omnes– de ese derecho de garantía.
Constitución de la
prenda y de la hipoteca
Ambas presuponen un
crédito simple, o a término, o
condicional, y pueden ser constituidas
no sólo por el deudor, sino también por
un tercero. Objeto de ellas podía ser
cualquier cosa mueble o inmueble in
commercio. Pero en el derecho
justinianeo también los derechos reales
sobre cosa ajena –servidumbres,
usufructo, enfiteusis, superficies y aun
otro pignus– llegaron a ser objeto de la
prenda y la hipoteca. En principio, se
constituían, como todos los iura in re
aliena, por convención entre las partes.
Derechos del
acreedor Pignoraticio e hipotecario
El acreedor
pignoraticio cometía furtum usus si
usaba o gozaba de la cosa, entregada
sólo en garantía de su crédito. Al
constituirse la prenda solía incluirse
la cláusula commissoria, por la que, no
satisfecho oportunamente el crédito, el
acreedor quedaba propietario de la cosa
prendada. También solía pactarse el ius
distrahendi, es decir que en la
eventualidad de no cumplimiento de la
prestación, el acreedor pudiera vender
la cosa para pagarse y restituir el
excedente (superfluum) al deudor.
La primera cláusula
–lex commisoria– fue declarada nula por
Constantino, peor el ius distrahendi se
hizo tan inherente a la prenda que
Justiniano lo consideró esencial y el
acreedor pudo ejercerlo –aun mediando un
pacto en contrario– siempre que
previamente al deudor se lo instara en
tres oportunidades a pagar.
En la hipoteca –pignus
sin desplazamiento de la posesión– era
posible que la cosa –generalmente un
inmueble– pudiera garantir deudas a
varios acreedores. En ese caso, regía
para los acreedores el principio prior
tempore, potior iure (primero en el
tiempo, prevalece en el derecho), por el
cual cada acreedor podía hacer valer su
derecho después de satisfecho el del
acreedor precedente en cuanto al tiempo
de haberse constituido la garantía real.
Extinción de la
prenda y de la hipoteca
Se extinguían por el
cumplimiento total de la prestación,
pues si era parcial, subsistía por
entero la garantía pignoraticia.
Extinguíanse también por la venta de la
cosa por parte del primer acreedor, por
renuncia, por prescripción y por
confusión de las calidades de acreedor y
propietario. También se extinguían,
naturalmente por la destrucción de la
cosa. Pero si se trataba de un
edificio, la garantía pignoraticia
continuaba en vigor sobre el nuevo
edificio que en el mismo sitio se
levantara.
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