LOS DERECHOS REALES PRETORIANOS
Llamados así porque tuvieron su origen
en la protección dada por el pretor a
ciertas relaciones. Se dividen en dos
grupos: el de derechos reales de goce,
formado por la enfiteusis y la
superficies –que constituyen una
superación del rígido concepto de
dominium, al estructurarse, más que como
derechos reales limitativos del señorío
del propietario, como señorío prevalente
sobre el de éste último–, y el de
derechos reales de garantía, formado por
el pignus en sus dos variantes: la datio
pignoris (entrega de la prenda) o prenda
y la conventio pignoris (convención
pignoraticia) o hipoteca.
Los derechos sobre las cosas de que
hemos venido tratando son derechos
civiles, es decir, consagrados por la
legislación positiva de los romanos; se
les solían oponer los derechos reales
pretorianos, es decir,, aquellos que el
Pretor, en vista de la equidad y de la
unidad general, estableció y consagró;
tales son: la propiedad bonitaria, la
enfiteusis, la superficie, la prenda y
la hipoteca. Al suprimir Justiniano la
vieja distinción entre ius civile y ius
honorarium, unificó los derechos que se
podían tener sobre las cosas, no
habiendo desde entonces sino una sola
clase de derecho.
ENFITEUSIS
La institución clásica que aparece como
antecedente para que Justiniano
conformara, de acuerdo con necesidades y
prácticas del mundo heleno-oriental, el
derecho real de enfiteusis, fue la
possessio del ager vectigalis, concedida
por el estado o los municipios en forma
permanente siempre que se pagara el
canon establecido, y fue considerada por
unos juristas como resultado de una
compraventa, y por otros, de una
locación. Parece haber prevalecido esta
última postura, pero, de todos modos, se
protegerá luego aquella possessio con
una acción real –actio vectigalis–,
análoga a la reivindicatio, con lo que
quedó asimilada a la possessio del ager
tributarius y stipendiarius, verdadero
derecho real que constituye la propiedad
provincial.
Sobre este antecedente y el de una
antigua institución griega relativa a
tierras públicas incultas, concedidas
con la obligación de cultivarlas y pagar
un canon, Justiniano estructura la
enfiteusis, oscilando entre un concepto
de propiedad y otro de derecho real
sobre cosa ajena. El nombre de
enfiteusis, que significa en griego
plantación, recuerda aquel antecedente,
aunque en la institución Justinianea no
se iba a exigir el cultivo del fundo.
La doctrina discutió sobre la índole
jurídica del ius emphyteuticum: si se
lo asimilaba a una venta, el peligro de
disminución o destrucción de la
productividad del fundo pesaba sobre el
enfiteuta; si se lo asimilaba a una
locación, ese peligro recaía sobre el
dueño. El emperador Zenón dispuso que
si no había pacto contrario la
destrucción total perjudica al
concedente y la parcial al concesionario
que debe seguir pagando íntegramente el
canon.
La enfiteusis, concesión perpetua o a
largo plazo de un fundo, confiere un
derecho real de goce similar al del
usufructo, pero con las siguientes
diferencias:
a) El enfiteuta puede transformar o
alterar las condiciones o el destino
económico del fundo; no el
usufructuario, que debe dejar a salvo su
sustancia o esencia.
b) El usufructuario se extingue con la
persona de su titular; en cambio la
enfiteusis es transmisible a los
herederos y puede ser cedida, siempre
que se haya ofrecido una preferente
opción al nudo propietario para que
pueda quedarse con la enfiteusis por el
mismo precio ofrecido por ella o recibir
un dos por ciento de ese precio
–laudemio.
c) El enfiteuta adquiere todos los
frutos separados –no sólo los
percibidos, como ocurre con el
usufructuario– y, además, los
incrementos o mejoras, como si fuera el
propietario y en abierta oposición al
clásico principio de superficies solo
cedit (la superficie hace parte del
suelo).
d) El enfiteuta debe pagar un canon
anual, con la alternativa de perder su
derecho si no paga durante tres años.
SUPERFICIES
La propiedad romana importaba el
principio básico de que todo lo
construido sobre el suelo pertenecía al
propietario de éste; nuestra propiedad
horizontal es incompatible con ese
principio. Pero, con el antecedente de
concesiones de construir y gozar de
edificaciones sobre suelo público y de
la correlativa tutela interdictal del
pretor, se estructuró en el derecho
justinianeo, un derecho sobre suelo
ajeno –la superficies–, que también,
como la enfiteusis, tenía algunos
caracteres propios de un derecho de
propiedad y otros propios de un derecho
real sobre cosa ajena
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