LA POSESIÓN

En terminos generales se entiende hoy, como el señorío o disposición de hecho sobre una cosa con la pretensión de tenerla como propia. Recordemos que la propiedad tiene también un señorío, pero este señorío es jurídico absoluto, es decir esta sostenido por un ordenamiento jurídico y es oponible erga omnes. La tenencia no es ni propiedad ni posesión, esta concebida como una mera disponibilidad de hecho pero sin la posibilidad de pretender conducirse como dueño respecto de ella o tenerla por si con exclusión de cualquier otro

Los romanos, como en muchas cosas, no se preocuparon de dar definición de la posesión; pero en cambio desarrollaron muy bien los principios requeridos para que la hubiera y los medios de protegerla, o sean los interdictos.

La doctrina de la posesión es uno de los más arduos problemas en el Derecho Romano: las denominaciones, los alcances de la protección posesoria, su fundamento, etc., han dado lugar a geniales o muy eruditos estudios como los de Donello, Savigny, Saleilles, Ihering, Niebuhr, Bonfante, Riccobono y otros.  No resulta, pues, nada fácil compendiar tales temáticas; pero hay que hacerlo, aun con los riesgos de excesivas simplificaciones.

Los romanos, a diferencia de la mayoría de otros pueblos, distinguieron tempranamente entre la posesión y la propiedad.  Pero, a pesar de concebir a aquélla fundamentalmente como un señorío de hecho o poder de disponibilidad – con prescindencia de su legitimación intrínseca – le reconocieron u otorgaron distintos efectos jurídicos según distintas circunstancias o requisitos, como el ánimo de conducirse como dueño, la buena fe, la iusta causa, el carácter de viciosa o no, el transcurso del tiempo.

Esos efectos jurídicos de la posesión son los siguientes:

a)     Sirve de base a tres modos de adquisición de la propiedad: ocupación, tradición y usucapión.

b)     Fundamenta la legitimación pasiva en un proceso de reivindicación:  el poseeedor, como demandado, no debe proporcionar ninguna prueba; la otra parte debe probar su derecho de propiedad y si no tiene éxito la cosa sigue en posesión del poseedor.

c)      Cuando hay posesión de buena fe, hay derecho a la adquisición de frutos y se puede reclamar la cosa por la acción Publiciana como si se tratara de una propiedad bonitaria.

d)     La posesión está protegida contra los actos de perturbación – no contra reivindicaciones – por los interdictos posesorios.

Pero su carácter de institución de hecho, fáctica, se pone de relieve si se tiene en cuenta que todos estos efectos jurídicos están necesariamente vinculados con la subsistencia de la posesión:  en cuanto ésta cesa, como concreto y actual señorío de hecho, aquellas consecuencias jurídicas, en principio, quedan eliminadas.  Así, por ejemplo, no le alcanzan a la posesión los efectos del postliminium: a los romanos prisioneros de guerra, cuando volvían a su patria, le eran reintegrados ipso iure todos los Status y derechos que tenían en el momento de caer prisioneros, pero no continuaban en su anterior condición de poseedores ni de cónyuges, pues posesión y matrimonio eran situaciones de hecho – al margen de teoría o ficciones – y no de derecho.

TERMINOLOGÍA

Ella es, a propósito de los poderes de hecho sobre las cosas, muy variada, confusa y cambiante en el tiempo, pero tal vez convenga sintetizarla como se hace a continuación.

Possessio naturalis

No es una verdadera posesión, sino la designación del elemento material de la efectiva disposición; es la simple detentación de una cosa, sin el animus possidendi (intención de poseer), es decir, sin pretensión de manejarla como dueño.  Carece de relevancia jurídica en el sentido de que otorga protección a su sujeto.  Equivale a nuestra tenencia.

Possessio

Así, a secas, o más técnicamente possessio ad interdicta, consta, en principio, de dos elementos:  el objetivo, que se llamó corpus, consistente en la efectiva disponibilidad o señorío de hecho, y el subjetivo, animus (intención) de tenerla por sí y para sí, con exclusión de terceros.  Esta posesión es el núcleo esencial de la teoría posesoria y a ella nos referimos de aquí en adelante.

La posesión fue, sin necesidad de otros requisitos – siempre que no fuera viciosa en relación con el perturbador o despojador – protegida por los interdictos contra actos concretos de perturbación o despojo.

Se distingue la possessio vitiosa o iniusta de la iusta: vitiosa o iniusta es la que tiene origen violento, clandestino o precario respecto del anterior poseedor; es decir, que ha habido una toma de posesión por la fuerza, o a escondidas, o por concesión precaria de éste.  Esta condición no tiene relevancia con respecto a todos, sino que es sólo relativa al poseedor anterior:  contra éste, generalmente, la possessio vitiosa no es amparada por interdictos, pero sí contra cualquier otro individuo que intentara turbarla.  Así, por ejemplo, el ladrón es possedor iniustus – y como tal no tutelado – frente al primitivo poseedor que fur robado,pero es iustus y tutelado frente a culaquier tercero.

También se distingue la possessio bonae fidei de la malae fidei.  Es de buena fe cuando es ejercida con la convicción de no lesionar derechos ajenos – aunque no se tenga iusta causa, pues si se la tiene estaríamos ante una possessio calificada de civilis.

Possessio civilis

Es aquella que produce efectos sancionados por el ius civile; fundamentalmente, la que tiene los requisitos para la usucapio.

HISTORIA. Evolución de la teoria de la posesión

El modo paulatino en que se destaca la posesión con respecto a la propiedad se evidencia en la evolución sufrida por la reivindicatio.  En su forma procesal más antigua, la legis actio sacramento in rem significaba una contienda en que ambas partes debían probar su mejor derecho a la cosa, y la posesión provisional de ella era confiada a una cualquiera de las partes, sin tener en cuenta quién era poseedor cuando se había entablado el juicio.  Pero en sus posteriores versiones, la per sponsionem y la per formulam petitoriam, sólo el actor debe probar un derecho absoluto; el demandado, poseedor de la cosa, no debe probar nada, y conservará aquella si el reivindicante no consigue ver reconocido su dominium.  Queda manifiesta, pues, la relevancia jurídica que adquiere ese efectivo señorío fáctico que es la posesión.

Dos instituciones concurren a formar la posesión de los tiempos clásicos: el usus y la possessio.

El usus aparece, en los primero tiempos de Roma, como el ejercicio de hecho de un poder de mancipium no correspondiente, según las mores maiorum, a quien lo ejercita.  Dado el carácter genérico del mancipium podía resultar, en consecuencia, el usus sobre cosas, o sobre servidumbres rústicas, o sobre la mujer incorporada a l familia por matrimonio.  El ejercicio del usus – no perturbado ni cuestionado por un eventual verdadero titular del mancipium –, por un cierto tiempo – uno y dos años – daba lugar a la adquisición del mancipium sobre las cosas, las servidumbres – hasta la lex Scribonia –, sobre la mujer – el caso más corriente de adquisición de la manus – y sobre una herencia yacente -  con sólo el usus sobre algunas de las cosas constituyentes.

Al margen del mancipium –y por lo tanto del ius quiritium– se encontraba la possessio –vocablo derivado del arcaico potis (señor, dominador) y de sedere (sentarse, estar establecido)–, señorío permitido por la civitas a sus integrantes, cives, sobre partes del ager publicus –resultante de la expansión hegemónica– que no se hubieran otorgado en    propiedad privada, es decir sometido al mancipium –posteriormente desglosado en dominium– de los patresfamilias.

Ese señorío de los paters sobre el ager publicus se fue caracterizando como un verdadero derecho de propiedad –la llamada luego propiedad provincial–, peor la posesión como hecho –protegida, tal vez, por medidas de carácter más bien administrativo– evolucionará hasta separarse de aquel señorío y evidenciarse como una institución referible a todas las cosas.

El usus y la possessio tendieron a unirse bajo el común denominador de recaer sólo sobre cosas corporales:  las servidumbres dejaron de ser adquiribles por usucapio, se desvaneció la adquisición de la manus por medio del usus no interrumpido por el trinoctium y la usucapio hereditatis lo fue de las concretas cosas hereditarias y no ya de la herencia en su universalidad

Pero con Justiniano, la vieja noción del usus como ejercicio de hecho de un poder que se espectraba sobre cosas, personas y derechos, volvió a aflorar en la concepción de la possessio iuris

Elementos de la posesión

Cualquiera que sea la teoría que se profese, se requieren dos elementos para que haya posesión: el corpus, y el animus. 

Corpus.  Este elemento estaba formado por la relación física de la persona con la cosa.  El poseedor podía tener tal elemento por sí mismo, o por medio de otro; era uno de los casos en que se admitía la representación, según el aforismo “nihil adquiritur per extraneam personam, nist possessio”.  En cuanto a la apreciación de este elemento no hay discrepancia entre las diferentes escuelas.

Animus.  Tanto los objetivistas como los subjetivistas admiten que para que haya posesión es necesario que en la relación con la cosa intervenga la voluntad.  Así, a pesar de estar en relación física, o sea de tener el primer elemento, respecto al tesoro escondido en la pared de un cuarto de mi casa, no lo poseo porque me falta el elemento voluntad.

Para los subjetivistas es necesario que, además de haber una relación de lugar, consciente, de la persona con la cosa, esa persona tenga la intención de poseer como dueña o señora de ella.  A los objetivistas les basta para que haya posesión, que esa relación de lugar consciente no le atribuya excepcionalmente la ley el carácter de simple tenencia. Según lo demuestra Ihering, la teoría del ánimus dómini, como condición para que existiera la posesión jurídica, fue una consecuencia sacada en la Edad Media como resultante de un texto de Paulo, opinión personal de este autor; se prueba que los romanos no tomaron en cuenta la voluntad de señor o dueño, porque hay multitud de relaciones que, a pesar de reunir todos los requisitos para que fueran consideradas como posesión, no lo eran, por voluntad del legislador; tal pasaba con el lugar en donde se había enterrado un muerto.

Modos de adquirir y de perder la posesión A este tema le dedica el Digesto uno de sus títulos más interesantes, cual es el título 2º del Libro XLI.

En nuestro Derecho la posesión se adquiere por el medio simbólico del registro, respecto de los bienes raíces; discrepan nuestros juristas sobre este punto; los unos, sostienen que el solo registro no basta, requiriéndose más bien la tradición material del bien raíz.

Respecto de los bienes muebles, la posesión se adquiere desde el momento en que se obtiene la tenencia material de ellos con ánimus dómini; lo mismo acontece con el que se apodera de un inmueble cuyo título no está inscrito (art. 790 C.C.).

La posesión de las cosas se pierde desde el instante en que otro se apodera de ellas con ánimo de hacerlas suyas (art. 787 del C.C.).  Si la cosa es de aquellas que requieren inscripción en el registro, no se pierda la posesión de una parte ni se adquiere por la otra, mientras la inscripción anterior no se cancele (art. 789 del C.C).

Adquirimos la posesión sobre una cosa cuando establecemos con ella una relación aparente e inteligente, siempre y cuando que a esta relación no le esté atribuido por la ley otro carácter; en otros términos: cuando en esa cosa se reúnen el corpus  y el animus.  Como ya tuvimos ocasión de enunciarlo, se puede adquirir la posesión de una cosa no sólo personalmente sino también por medio de mandatario; en este caso se adquiere por animus propio con corpus prestado. 

Así mismo perdemos la posesión, bien cuando perdemos el corpus, es decir, cuando dejamos de tenerlo a nuestra disposición, o cuando se establece con la cosa una relación a la cual la ley le atribuye el carácter de mera tenencia a mi posesión cuando en él se entierra un muerto, aunque no lo sepa el dueño, pues ese terreno llega a ser un locus religiosum, el cual no puede ser poseído, según lo proclama perentoriamente la ley.

Diferentes clases de posesión Los romanos no tenían palabra técnica para designar la tenencia; a esta relación le daban la denominación de possessio, agregándole el adjetivo naturalis.  Al designar esta relación de simple tenencia con la palabra posesión,  hacían confusa la terminología en esta materia.  Se oponía a esta relación de simple tenencia la posesión jurídica en el sentido que hemos venido tratando de ella; la cual los romanos solían designar con el calificativo de possessio civilis.

Possessio bonae fidei et possessio malae fidei: la bonae fidei possessio tenía lugar cuando había el convencimiento de que se había adquirido del propietario: Pro suo possessio talis est, cum dominium nobis adquiri putamus et ex ea causa possideamus  (1, pr. Pro suo, XLI, 10).  Hasta malae fidei possessio en el caso contrario.

Derecho civil colombiano: nuestro Código sigue en un todo la teoría de Savigny, y exige como uno de los elementos esenciales para que haya posesión, el ánimus dómini.  El inciso 2º del artículo 762 del código civil proclama como el fundamento de la protección de la posesión, como un complemento indispensable a la protección de la propiedad, al decir: “El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo.”

                                    Divide la posesión en regular e irregular; ésta última la subdivide en violenta y clandestina.

Posesión regular es la que ha sido adquirida con justo título y buena fe  (artículo 764 a 769 del Código civil).  El justo título es aquel que es capaz de transmitir o constituir el dominio a favor del poseedor.  La buena fe es la creencia de haber adquirido la cosa por medios legítimos; es la misma noción que dimos al tratar de la buena fe en el Derecho romano.

Posesión irregula

En nuestra legislacion se establece en el art. 770 y ss Codigo civil.

a) Violenta: Como entre los romanos, entre nosotros la posesión violenta es la que se adquiere por medio de la fuerza; la cual puede ejercerse por sí o por medio de sus agentes.  (Artículos 772 y 774 del Código civil).

b) Clandestina: Es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho de oponerse a ella. (art. 774, inc 3º).

PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN

Hay diversidad de opiniones sobre el fundamento de la protección posesoria; los unos, como savigny, sostienen que esta tiene su fundamento en la interdiccion de la violencia otros, como  Röder, en la presunción de que el poseedor es putado dueño mientras otra persona no justifique serlo; en nuestro codigo seguimos la teoría del gran maestro Ihering, que la posesión se protege como complemento indispensable de la protección a la propiedad.

Interdictos posesorios

La posesión se protege con unas acciones especiales, que en el Derecho romano se llamaban interdictos posesorios, y en nuestro Derecho se denominan acciones posesorias.  Estas acciones se distinguen por lo sumarias de las pruebas que se exigen y por la brevedad del procedimiento.

Dichas acciones se dividen en adquirendae, retinendae y recuperandae possessionis:

a) Interdictos adquirendae possessionis eran: el quorum bonorum, para el bonorum possessor o heredero por derecho o preoriano; el salviano, para los arrendadores de fundos rurales; el possessorium, para el emptor bonorum; el sectorium, para los rematadores en ejecuciones fiscales; el fraudatorium, para los acreedores del defraudador; y el quod legatorum, para los legatarios.

b) Interdictos retinendae possessionis.  Esta especie de interdictos tenía por objeto permitir al poseedor que conservara la posesión; se distinguían: 1º, el interdicto de utrubi, que tenía como fin conservar la posesión de las cosas muebles; en este interdicto triunfaba el que hubiera poseído la cosa durante la mayor parte del año anterior al de la perturbación. 2º, el interdicto uti possidettis protegía la posesión de los inmuebles: se concedía a aquel que poseía la cosa en el momento de pleito, siempre que su posesión fuera “nec vi, nec clam, nec precario ab adversario”.

c) Interdictos recuperandae possessionis: Tenían por objeto recuperar la posesión perdida, y se concedían: al dejectus (el desposeído violentamente de un inmueble) contra el dejiciens (el que lo había despojado).  Y el interdicto unde clam, concedido contra el que clandestinamente se había apoderado de la posesión de otro.

Efectos de posesión: 

1º El poseedor tenía derecho a los interdictos.

2º El poseedor era demandado en la reivindicación, correspondiendo por tanto la carga de la prueba al actor, según el aforismo onus probandi incumbit actori.

3º En cuanto el poseedor de buena fe hacía suyos los frutos mientras durara su buena fe, y podía adquirir la cosa, bien por usucapión o bien por prescripción.

FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA

¿Por qué se protegió ese poder fáctico de disposición sobre las cosas en beneficio de quien no es propietario y aun a riesgo de proteger al ladrón?  Varias respuestas han querido darse.  Las más importantes son las de Savigny y las Ihering.

Para Savigny el fundamento es la paz pública.  Para evitar que los particulares se hagan justicia por sí mismos se otorgan interdictos a favor del mantenimiento del estado posesorio hasta que, eventualmente planteada la controversia de la legitimidad jurídica, el tribunal reconozca al titular no ya de la posesión, sino del dominium.

Para Ihering lo que se protege en realidad es la propiedad, que normalmente coincide con la posesión.  Es verdad que la propiedad se protege por la reivindicación, pero ésta exige la prueba de ese derecho, prueba generalmente difícil.  Los interdictos son comodísimos y fácilmente obtenible por el poseedor, que nada tendrá que probar si contra él se intentase una reivindicación.  Los interdictos pueden, es verdad, aprovechar a quien no tiene derecho –incluso a un ladrón–, pero esos casos son los menos frecuentes y pueden remediarse con la interposición de una reivindicación para hacer que la posesión coincida con el derecho de propiedad.

De todos modos, la individuación y tutela de la posesión revela un alto nivel de técnica jurídica alrededor de dos principios básicos: el que un estado de hecho debe presumirse de derecho hasta prueba fehaciente en contrario; el que impide hacerse justicia por sí mismo, aun con convencimiento fundado de tener derecho.

Requisitos para la tutela posesoria

Para la jurisprudencia clásica fueron el corpus (cuerpo) o corpore possidere (poseer con el cuerpo), es decir, una relación material o física de la persona sobre la cosa; y el animus possidendi, es decir, la intención de poseer la cosa para sí, defendiéndola de los intentos de terceros.

Adquisición de la posesión

Se adquiere corpore et animo, es decir, con la aprehensión o entrada en el poder de disposición de la cosa y la intención de poseerla a título exclusivo.

1 – En cuanto al corpus, la concesión materialista inicial se elastizó hasta no hacer necesario el directo inmediato contacto con la cosa: hubo, por ejemplo, adquisición del anima salvaje desde que cayó en la red, y ya se han visto aquellos casos de tradición en que no había una efectiva entrega de la cosa sino una simbólica o puramente mental puesta a disposición.

2 – Una parecida atenuación se produjo con respecto al animus.  El sui iuris infans –al igual que los dementes– no podía en la época clásica tener animus, pero Justiniano admitió que pudiera entrar personalmente en posesión con sólo la auctoritas de su tutor.  También en el derecho clásico, sólo se podía adquirir la posesión por intermedio de otros cuando éstos estaban sometidos al paterfamilias: filiifamilias, esclavos, mujeres in manu.  Pero Justiniano considerá que se podía adquirir por intermedio de personas extrañas aun no teniendo conciencia de ello o no teniendo posibilidad de voluntad –dementes, infantes y personas jurídicas–:  sólo era necesaria una posterior ratificación a lo actuado por el tutor, curador o procurador, respectivamente.

Conservación de la posesión

También el principio por el cual estaba condicionada a la coexistencia del corpus y el animus sufrió excepciones y atenuaciones.

1 – Así, se seguía conservando nudo animo (con la sola voluntad) la posesión de fundos destinados al pastoreo alternado durante el año, cuando éstos eran abandonados por los pastores.  Se mantenía la posesión sobre el esclavo en fuga y se adquirían las cosas por él adquiridas.  En el derecho Justinianeo, los casos, antes excepcionales, de possessio animo detentata (posesión mantenida sólo por la voluntad) se hicieron regla con la sola exigencia de la existencia del corpus al comienzo de la posesión.

2 – Aun respecto a la subsistencia del animus hay un criterio elástico: así, por ejemplo, se considera que la posesión se mantiene durante la sobreviniente enfermedad mental del poseedor.

Pérdida de la posesión

Aparte de los casos voluntarios de pérdida de posesión –como el abandono o la tradición– y de la pérdida del corpus –cuando ha huido el esclavo, o se ha perdido definitivamente la cosa, o cuando ha sido robada, o incorporada a otra cosa–, conviene destacar que se perdía la posesión por la muerte del poseedor, en el sentido de que no era transmisible a los herederos.  En razón de deficiente capacidad intelectual no podía ser perdida animo (por voluntad) la posesión por el demente ni por el infans, salvo, en este último caso, con la interposición de la autoritas del tutor.

COPOSESIÓN

Así como no era concebible que una cosa estuviera en el dominium de varias personas, en el sentido de que cada una de éstas tuviera pleno señorío sobre aquélla, tampoco se concebía la posesión integral de una cosa por varias personas.  Pero, al igual que en el caso del condominio, se admitió que varias personas pudieran poseer la misma cosa por determinadas partes indivisas: cada una de aquéllas tenía la posesión no de una parte material determinada, sino de una determinada parte ideal o intelectual.