La reforma del sistema
penal
Una justicia coja con muletas norteamericanas
Por Fabio Hernández Forero*
* Ex presidente y miembro de la Junta Directiva Nacional de
Asonal Judicial.
La secular crisis de la justicia, evidente en la impunidad, el
hacinamiento carcelario, el aumento de toda clase de delitos y
la fragilidad de las instituciones judiciales heredadas de la
Constitución de 1991, entre otras, se ha convertido en un
pretexto más para la intervención norteamericana en los asuntos
del país. Detrás del interés en la modernización del aparato
judicial y la reforma a la ley penal, se esconde todo un
propósito de adecuar también la justicia a la política de
apertura y globalización. Deslinde
Transcurridos algo más de diez años desde que se produjera el
ajuste institucional iniciado con la promulgación de la nueva
Carta Política en 1991, asistimos a otra especie de euforia
reformista que va desde lo económico y laboral, hasta lo
jurídico, sin excluir la reforma del andamiaje constitucional,
del régimen tributario y fiscal, la "flexibilización" laboral y
el cambio del régimen de transferencias territoriales y del
sistema pensional, por sólo citar algunos ejemplos.
Terreno preferido en la implementación de medidas similares, lo
constituyen las normas propias de la llamada administración de
justicia, en relación con la cual encontramos las leyes 599 y
600 de 2000 (nuevos códigos: penal y de procedimiento penal,
respectivamente), con vigencia desde el 24 de julio del presente
año, el proyecto de acto legislativo 151 (modificatorio del art.
250 de la Constitución Nacional) y la denominada ley para la
defensa y la seguridad nacionales.
Tal euforia innovadora, según lo reclaman sus inspiradores,
podría interpretarse como la expresión de un "franco deseo" de
"modernizar" las instituciones o adecuarlas al pretendido Estado
Social y Democrático de Derecho, que se pregona con insistencia
en el lenguaje constitucionalista en boga. Pues bien, tan vana
ilusión se desintegra por completo si, dentro del rigor
científico que debe caracterizar este tipo de reflexión, se
recuerda algo tan elemental como aquello de que la norma legal,
el derecho, siempre ha expresado la voluntad y los intereses de
determinados sectores de la sociedad, cuestión que cobra mayor
fuerza desde que el capitalismo mundial propulsa y dinamiza la
denominada globalización, la cual incorpora todos los ámbitos
judiciales, incluidos los procedimientos.
Una reforma patrocinada por la banca internacional
En los últimos dos lustros las agencias prestamistas
internacionales, en especial el Banco Mundial y el Banco
Interamericano de Desarrollo, han encauzado gran parte de sus
recursos hacia las reformas de los marcos legales e
institucionales, así como de los poderes judiciales en América
Latina y el Caribe. Ello condujo a que en el período aludido se
irrigaran recursos de la banca transnacional (por vía de los
empréstitos) por cerca de US$ 632’000.000, destinados a
propiciar y financiar los respectivos procesos en Europa
Oriental, Asia, África, América Latina y el Caribe; a éstas dos
últimas áreas geográficas les correspondió la suma de US$
395’000.000 en sucesivos desembolsos, de acuerdo con la
verificación del cumplimiento de los programas impuestos (1).
La Banca argumenta que las reformas van encaminadas a fortalecer
el Estado de Derecho y en especial la justicia, elemento
importante para el impulso y consolidación del actual modelo de
desarrollo económico. Su tesis fundamental es que la inversión
extranjera, la libertad de mercado, el desarrollo del comercio y
las diferentes transacciones de la economía sólo se logran si
existen un sistema judicial y una legislación confiables, que
brinden certidumbre a los inversionistas y que liberen las
trabas que la legislación pueda contener en campos como el
tributario, las aduanas, la normatividad laboral y en temas como
el registro de bienes y la expropiación (2), así como en lo
tocante con la regulación fiscal, los derechos de propiedad, los
procedimientos, los mecanismos alterna-tivos de resolución de
conflictos, etc.
Sin duda alguna, el derecho penal juega un papel preponderante
para la implantación, consolidación y extensión de un modelo
económico que por su naturaleza genera tanto conflicto social
como el neoliberal, requiriéndose entonces un sistema penal
igualmente fuerte, ágil, eficiente, pero por sobre todo anclado
en las entrañas de la estructura económica y social.
La "justicia" en el Plan Colombia
Partiendo de la estrategia de que el sistema penal a través de
la instrumentalización del conflicto social se configure como
elemento irremplazable para afianzar el modelo económico, las
agencias prestamistas internacionales y los gobiernos de América
Latina, bajo instrucciones y órdenes precisas de los
departamentos de Estado y de Justicia estadounidenses, avanzan
ahora en lo que los expertos denominan la segunda generación de
reformas, coyuntura ésta que en Colombia y el área andina es
propulsada de manera especial por el Plan Colombia, en el
capítulo correspondiente a la reforma judicial.
En efecto, uno de los tantos sofismas que contiene el mencionado
proyecto consiste en hacerle creer a la población que existe un
interés filantrópico por mejorar el sistema de administración de
justicia en nuestro país, razón por la que se asigna un rubro
cercano a los US$ 80.000.000 para ese propósito. Pero tal
quimera se deshace con prontitud en cuanto se efectúa un
análisis de las motivaciones en que se fundó la discusión del
proyecto respectivo en el seno de la Comisión de Apropiaciones
de la Cámara de Representantes de los Estados Unidos, quedando
condicionados los desembolsos parciales y sucesivos solamente a
la atención de los siguientes asuntos: 1) fortalecimiento de la
unidades judiciales conformadas para ejecutar el convenio
bilateral suscrito entre Colombia y el país del norte en 1997,
llamado Tratado Bilateral de Interdicción Marítima, y creación
de unidades judiciales investigadoras especializadas, y 2)
juzgar el lavado de activos provenientes de las prácticas
propias del tráfico de narcóticos, para tratar de reducir y
aniquilar esa acción delincuencial en el plano financiero.
Igual política se sigue en lo concerniente a la persecución
judicial del tráfico de narcóticos, dado el interés prioritario
que esta cuestión reviste para Estados Unidos. Por consiguiente,
deben encauzarse recursos hacia la modernización tecnológica e
infraestructural del sector judicial, que ha de atender de
manera especializada los procesos penales originados en hechos
de esta naturaleza. Y también para multiplicar las llamadas
casas de justicia (que el propio Clinton visitó en Cartagena), a
través de las cuales se desjudicializan pequeños conflictos
aplicando el mecanismo alternativo de la conciliación, con apoyo
en la interacción de trabajadores sociales y psicólogos.
Acerca de tan específica destinación de los recursos del Plan
Colombia para la reforma judicial, hay que anotar que el Tratado
Bilateral de Interdicción Marítima es la configuración, sin
ninguna duda, de una terrible claudicación de la soberanía
nacional por parte del Estado colombiano, pues sin
contraprestación alguna permite que naves militares de bandera
estadounidense puedan desplazarse por aguas territoriales de
Colombia, interceptar embarcaciones "sospechosas" de transportar
narcóticos y eventualmente abrir fuego sobre ellas. Pocos países
en el mundo han llegado a tal extremo de postración, sin que
ello hubiere provocado objeciones de alguna trascendencia en el
seno del Congreso de la República, corporación legislativa que
por el contrario en nuestro país dio vía libre –con facilidad y
sin rubor– a la ley aprobatoria del convenio en cuestión. En el
derecho internacional público y en la conciencia de los pueblos,
se ha considerado siempre que las aguas territoriales de una
nación, por la proximidad con sus costas, exigen un tratamiento
particular que conlleva la vigilancia y el patrullaje exclusivo
por parte de los organismos militares del respectivo país.
Actuar en contrario es tanto como admitir pasivamente la
realización de operativos militares de fuerzas extranjeras en
las propias calles de las grandes ciudades; en síntesis, arriar
las banderas de la soberanía, la independencia y la integridad
nacionales.
Para complementar y dar cuerpo a las acciones militares llevadas
a cabo bajo la inspiración del Tratado de Interdicción Marítima,
se ha especializado por parte de la Fiscalía General de la
Nación y del Consejo Superior de la Judicatura a un gru-po de
fiscales y jueces, cuya labor se centra precisamente en la
instrucción y el juzgamiento de hechos que guarden relación con
los contenidos de dicha convención. Este tema se convirtió en
uno de los ejes estratégicos del Plan Colombia en el ámbito de
la reforma judicial, insuflando todos los recursos necesarios
para hacer eficaz la respectiva gestión.
No cabe duda que si se analiza en perspectiva cada unos de los
renglones preferenciales de la estrategia judicial contemplada
en el mencionado Plan, se concluye que la totalidad de los
millones de dólares que van a sustentar económicamente el
pretendido fortalecimiento del aparato judicial, están
encaminados de manera exclusiva a apuntalar las acciones de
interés para el gobierno norteamericano, es decir todas aquellas
actividades que directa o indirectamente se relacionan con el
tráfico de narcóticos, tales como el cultivo, transporte,
procesamiento, distribución y obtención de activos para lavar
los dineros que de ello provienen. Entre tanto, el aparato
judicial encargado de tramitar y conocer los hechos punibles que
interesan al ciudadano corriente, los que de una u otra manera
expresan la contradicción o el drama de muchos colombianos, no
reviste la más mínima importancia y –por ende–sigue expósito en
el propio presupuesto nacional, carente de los medios necesarios
para ejercer con mayor efectividad su gestión y soportado casi
que exclusivamente por el esfuerzo de los trabajadores de la
rama judicial.
Una reforma dictada por Estados Unidos
Aunque es obvio que dentro de los lineamientos impuestos en la
estrategia a la cual se viene haciendo referencia, y por razones
de elemental presentación, no era posible ni conveniente incluir
el incremento de la persecución a los opositores del sistema,
así como la primacía de conductas que eventualmente puedan
afectar los intereses de las empresas transnacionales y la
política de desarrollo del libre mercado, de la apertura
económica o de la pretendida internacionalización de la economía
y la privatización de la misma, era necesario insertar dentro de
ese grupo de reformas de segunda generación la de los códigos
penal y de procedimiento.
Tal encargo se le encomendó a un reducido grupo de abogados
vinculados a la Fiscalía General de la Nación, excluyendo de
cualquier posibilidad de intervención al resto de la sociedad
(en últimas la destinataria del proceso de reformas) y a las
organizaciones con algún tipo de representatividad y
conocimientos específicos en esa temática, que bien hubieran
podido plantear proposiciones capaces de generar una estructura
normativa mucho más avanzada y democrática: las distintas
facultades de derecho del país, las agremiaciones de abogados en
ejercicio, las de funcionarios y empleados judiciales, las
organizaciones no gubernamentales, etc.
No obstante se prefirió asegurar el producto desde un comienzo,
reduciendo el círculo a los referidos expertos, pero eso sí
impartiéndoles precisas instrucciones acerca de lo que la Fiscal
estadounidense de entonces, Janeth Reno, expresó a su homólogo
colombiano, Alfonso Gómez, en torno al deseo inmodificable del
Estado norteamericano respecto de los ejes sobre los cuales
debía moverse en el futuro inmediato la legislación penal de
nuestro país. Tan "bien y fielmente" cumplió Gómez Méndez el
encargo, que no por coincidencia la embajadora del país del
norte, Anna Patterson, también se sumó a los oferentes del
pomposo acto de agradecimiento a la gestión de Gómez.
Aumento de la represión y defensa de la "libre empresa"
Siguiendo el acondicionamiento al paradigma económico, el nuevo
Estatuto Penal (que no se reformaba a profundidad desde 1980)
exacerba la represión estatal con la inclusión de casi 80
conductas punibles nuevas, lo cual va en contravía del carácter
de "última ratio" propio de un sistema penal verdaderamente
democrático, incluido por supuesto el del denominado Estado
Social de Derecho, pues si bien es cierto que "debería
cimentarse" (entre otros) en criterios de solidaridad, ésta no
debe provenir del carácter aparentemente social de las normas
–ya sean constitucionales o legales– sino de la realidad
material de la sociedad, como las relaciones de producción, la
regulación de la redistribución del ingreso, etc. De tal suerte,
que la conocida categorización constitucional no sirve de
pretexto para la "inflación de los tipos penales", que más bien
desemboza el interés en apuntalar un mayor grado de amenaza y
represión estatales.
La inclusión de conductas tipo como las consagradas en los
artículos 101 y 102 (genocidio y su apología, respectivamente)
del Estatuto Penal, así como las del Título II, desde el
artículo 135 hasta el 164, evidentemente tienen origen en los
convenios sobre Derecho Internacional Humanitario, así como en
los protocolos adicionales 1 y 2 de Ginebra. Desde el punto de
vista del desarrollo del derecho nacional ésto resulta positivo,
porque aunque todos los tratados sobre derechos humanos y
Derecho Internacional Humanitario forman parte de la legislación
aún en el evento de que no estuviesen plasmados en su texto
literal (por el criterio de bloques de constitucionalidad),
podría reclamarse que se hacía necesario que la legislación
interna incorpore tales acciones de manera expresa. Sin embargo,
tan pormenorizado y casuístico despliegue de normas encaminadas
precisamente a penalizar acciones que signifiquen la degradación
del conflicto armado, más que proteger a las víctimas
potenciales de las atrocidades en que suelen incurrir sus
actores, también deja al descubierto la disposición política de
preparar y poner en ejecución no solo la parafernalia militar
sino el acompasamiento del derecho penal, de tal suerte que éste
se coloque al servicio de la maquinaria de guerra. Suele
decirse, no con poca razón, que la totalidad de los hechos de
barbarie escenificados en los últimos 10 o 15 años en desarrollo
del conflicto armado interno, bien se hubiesen podido investigar
y juzgar mediante las normas vigentes en la Ley 100 del 80
(Código Penal anterior). Empero, la gran mayoría de delitos
quedó en la impunidad, no precisamente por ausencia de tipo
penal, sino dado el alcance singular que en términos de falta de
voluntad política existe en los más altos niveles de la
dirección del Estado en las distintas ramas del poder público.
Desde el punto de vista técnico tampoco es aconsejable atiborrar
de singularizaciones la normatividad penal (por un principio
elemental, la ley es preponderantemente de carácter general), ya
que ello propicia en el espectro jurídico y fáctico diversas
similitudes entre tipos penales muy semejantes, generando
equívocos del operador judicial en sus distintas instancias y
nulidades procesales que a la postre pueden dar al traste con
asuntos de cierta trascendencia.
De otro lado, el derecho a la propiedad y los intereses de las
grandes transnacionales (productoras de software, videogramas,
tecnología de punta, textileras, autopartes, etc.) ha sido
objeto de especial protección, satisfaciendo a quienes financian
las reformas y dando realce las conductas que afectan o ponen en
riesgo esos intereses. Para ello, en 1993 se expidió la Ley 44,
la cual tipificó la llamada protección a la propiedad
intelectual, que hoy en la Ley 599 de 2000, o nuevo Código
Penal, se condensa en la incorporación del Título VIII,
denominado "De Los Delitos Contra Los Derechos de Autor", el
cual incluye tres artículos que tipifican "la violación a los
derechos morales de autor", la "defraudación a los derechos
patrimoniales de autor" y la "violación a los mecanismos de
protección de los derechos patrimoniales de autor y otras
defraudaciones", las que están sancionados con prisión hasta de
cinco años y multas que llegan a 1.000 salarios mínimos legales
mensuales vigentes (3). Se evidencian así la severidad y el
cuidado que los promotores de la reforma exhibieron en estas
materias. Los tres tipos penales constitutivos del Título ya
mencionado, se hallan complementados por el artículo 285, que
tipifica y sanciona la "falsedad marcaria".
Aunque las denominaciones usadas en las tipificaciones
respectivas podrían sugerir a los legos en el tema y a la
opinión pública en general, una especie de filantropía –pues a
simple vista parecería justo salvaguardar el derecho de
propiedad de quien ha ideado un producto científico, tecnológico
o de cualquier otra naturaleza– si se examina con mayor
detenimiento e integridad el asunto, se entenderá que el
propósito fundamental de estas nuevas figuras jurídico-penales
no es otro que el de abrir aún más el mercado interno a las
empresas transnacionales, reduciendo al máximo el espacio del
pequeño y mediano productor nacional, quien se ve enfrentado no
solo a una competencia absolutamente desigual, sino a una
legislación que blande la amenaza de la punición estatal: la
quiebra de un lado y la cárcel del otro, para quien siquiera ose
intentar hacerse a una minúscula porción del mercado. A la ley
de la selva se le agrega, entonces, la utilización de la ventaja
artera que el Estado consagra en el catálogo punitivo.
El examen puramente académico que suele efectuarse de la reforma
penal, generalmente soslaya algo tan trascendental como la
persecución que de la acción y de la protesta sociales se
realiza a través de su criminalización, lo cual se puede
advertir en la descripción típica realizada por el artículo 173
de la codificación nueva (correspondiente al artículo 281 de la
anterior), cuya naturaleza es tan amplia que permitiría procesar
y eventualmente condenar a quienes, tomando parte en una
manifestación o concentración, ocasionaren alteraciones en el
transporte público, ¡a una pena que oscila entre 10 y 15 años de
prisión! No bastando con la estipulación anterior, el artículo
353 (semejante al 192 del código derogado) configura el delito
de perturbación al servicio de transporte colectivo u oficial,
revistiendo unas características bastante similares a la de la
norma signada en el artículo 173.
Algunos avances democráticos
No podría desconocerse el efecto que la presión ejercida por
algunas corrientes modernas del pensamiento criminológico ha
surtido sobre los nuevos diseños –tanto sustantivos como
adjetivos o procedimentales– en torno a la implementación de
subrogados: libertad provisional, condena de ejecución
condicional y condena condicional; es decir, al empleo de
mecanismos alternativos a la sanción puramente prisionista,
incluidos, entre otros, los arrestos de fin de semana y la
multa. Como ha quedado planteado y es de conocimiento general,
el encerramiento entre rejas no cumple ninguno de los supuestos
cometidos de este tipo de limitación de la libertad, sino que
–por el contrario– contribuye a la destrucción de los individuos
involucrados, junto con la de sus nexos familiares, laborales y
sociales. Ello ha conducido a que los estudiosos del tema
planteen esos mecanismos alternativos que tropiezan con la
resistencia cultural de la misma población, la cual sigue
considerando que es impune un hecho cuando su autor no va a
parar tras las rejas. En este sentido, pues, se acierta en la
reforma, al igual que en la disminución de las penas máximas
imponibles a tipos penales que contemplaban sanciones
prácticamente vitalicias y, por consiguiente, irredimibles.
Limitaciones del sistema acusatorio formal y oralidad
En los últimos meses desde el Congreso de la República se ha
suscitado una gran polémica alrededor de la necesidad de
reformar todo lo atinente a las facultades judiciales de la
Fiscalía General de la Nación, dada la experiencia acumulada
sobre el particular en sus diez años de existencia. Por razones
obvias, ese planteamiento ha encontrado ambiente propicio en los
distintos estamentos de la sociedad y ha llevado a afirmar a
algunos que por fin nuestro Parlamento atina en algo. Quizás por
eso, el Proyecto de Acto Legislativo 151, que reformó el
artículo 250 de la Constitución Nacional, tramitado prontamente
en la primera legislatura, no encontró resistencia u oposición
significativa en ninguna de las dos Cámaras, lo cual sin duda
llevará a la implementación de la desjudicialización funcional
de la Fiscalía y a la adopción del modelo procesal acusatorio
formal (para diferenciarlo del "puro", que no se aplica en la
actualidad).
Una vez más, tras la apariencia de lo conveniente, se hace
populismo, ocultando las causas y los propósitos que encierra un
cometido de esta naturaleza –en nuestro caso concreto, lo que se
ha dado en llamar la reforma de la Fiscalía– que no es otra cosa
que la continuación del proyecto conjunto de reformas generales
al sistema judicial.
En el ámbito académico se reconoce que en la actualidad quizás
no existe en ningún país del mundo un sistema procesal penal
acusatorio ni inquisitivo de carácter puro; más bien, las
diferentes legislaciones combinan ambos esquemas, en unos casos
acentuando la tendencia acusatoria y en otros la inquisitiva.
Esta particularidad cobró fuerza especialmente a finales del
siglo XVIII, cuando cayó en desuso el modelo procesal acusatorio
puro, por aquel entonces con fuerte raigambre casi en toda
Europa.
El modelo procesal acusatorio formal establece una separación
entre las funciones de quien investiga una infracción penal y
quien la juzga; el operador que recauda la evidencia o la
prueba, debe ser distinto al que efectúa la valoración de la
misma. Ésto porque se considera que, en la medida en que el
instructor adelanta la respectiva investigación, construye su
propia hipótesis y –como se trata de su obra, de su trabajo–
psicológicamente se vincula con la conjetura que construyó y
termina conduciendo sus deducciones sobre la misma; de tal
suerte que si se le permite tomar decisiones judiciales, se
afectan con parcialidad evidente, censura que reiteradamente se
le enrostra al modelo procesal inquisitivo, pues funde las
facultades de investigar con las de producir determinaciones de
orden judicial.
De esta manera, se tiene que en el modelo procesal acusatorio al
que nos venimos refiriendo, el investigador (en este caso la
Fiscalía) recauda evidencias, pero las decisiones de situación
jurídica, medidas cautelares para garantizar la eventuales
indemnizaciones y el resarcimiento de los daños, así como las
preclusiones de investigación, deben ser del resorte del Juez
respectivo, con lo cual se garantiza –al menos formalmente– la
pretendida imparcialidad. Se colocaría así al funcionario
investigador y a la defensa en un plano de igualdad o –como
dicen los teóricos del tema– a cada uno en un extremo de la
balanza, para que un árbitro o Juez, en el centro de la misma y
sin nexo con aquellos, resuelva los asuntos de fondo del
proceso, especialmente lo atinente a la libertad de las
personas.
Con el anterior esquema se salvaguardan, al menos formalmente,
principios centrales del procedimiento penal, como el de la
inmediación de la prueba (pues ésta se va a practicar
fundamentalmente durante el juicio), el de la igualdad de las
partes en el proceso y el de la integración del contradictorio,
entre otros.
Para el efecto, en sistemas como el alemán y el implementado en
Holanda y Suecia, existen dos tipos de jueces: uno de garantías,
que toma las decisiones judiciales en la etapa instructiva, y
otro que adelanta el juicio y profiere la sentencia, pero de
acuerdo con el fallo del jurado popular. En otras latitudes,
como en Puerto Rico (que posee el sistema más enfáticamente
acusatorio), son tres los tipos de jueces: uno de garantías,
otro de causa probable (quien estudia la acusación respectiva
diseñada por el Fiscal y, a su vez, determina si es viable o no
la apertura del juicio) y un tercero que dirige el juzgamiento y
dicta la sentencia, igualmente de acuerdo con el pronunciamiento
del jurado popular.
Otra de las características esenciales del modelo procesal
acusatorio formal es la oralidad, lo que significa que la
cultura del escrito y su más típica expresión –el expediente–
pierden importancia, dándole una mayor agilidad a los mecanismos
procesales. Este asunto constituye sin duda una de las ataduras
más pesadas en nuestra cultura jurídica, principalmente en
América Latina, al punto de que países como Venezuela, México,
Bolivia y otros que ya realizaron la reforma, no han logrado
hacer tránsito verdadero a la oralidad, la cual además requiere
una amplia e importante dotación de tecnología e
infraestructura.
Así, puede advertirse a simple vista cómo para cualquier
demócrata del mundo y no sólo para los juristas especializados
en el derecho penal, este modelo procesal resulta bastante más
garantista y, por ende, avanzado que la estructura inquisitiva.
Entonces, nadie que se reclame progresista –no solo en el plano
político y social sino en el ámbito jurídico penal– podría poner
en discusión la validez de la generalidad de la institución
procesal acusatoria, frente al otro modelo tradicional. Sin
embargo, a fin de no caer en el simplismo de aquellos que ante
la primera fantasía se suman incondicionalmente al coro de
quienes invitan a realizar cuanto antes esta reforma legal, debe
entenderse que no resulta gratuito sino más bien sospechoso el
hecho de que, una vez más, sean las agencias financieras
internacionales, a través del Banco Interamericano de
Desarrollo, las que con sus recursos propician los cambios a los
que acabamos de hacer referencia y que para su adopción
necesitan una inversión bastante alta.
No hay que olvidar que la realidad material, fáctica, comporta
mayor fuerza que la simplemente formal; es decir, que resulta
una ilusión, muy frecuente en el mundo jurídico, considerar que
tan sólo mediante el fácil mecanismo de consagrar derechos y
bondades en la norma legal, es suficiente para resolver o
superar la problemática existente. Igual ilusión existió al
diseñar la Constitución de 1991, cuando algunos creyeron que
bastaba incorporar en dicho texto todo un catálogo de derechos
fundamentales para que los mismos fuesen efectivos y la
población tuviese acceso automático a los mismos: vivienda
digna, trabajo, salud, etc.
Más allá del enunciado y del texto literal, es el universo de
las relaciones concretas entre los miembros de la sociedad, del
orden económico, social y político vigente, el que determina la
eficacia o ineficacia de las instituciones y de los derechos.
Debe entonces recordarse cómo uno de los modelos de mayor
estirpe acusatoria es precisamente el norteamericano, pero así
mismo, son abundantes las evidencias de que el sistema judicial
penal estadounidense por definición es escandalosamente racista:
los miembros de las comunidades hispana, negra y en general de
las minorías étnicas, son discriminados a tal punto que suelen
ser condenados a través del prejuicio y no de una valoración
seria de su eventual responsabilidad. ¿En dónde queda entonces
allí el garantismo del sistema acusatorio?: en la vaguedad del
enunciado gramatical y en la retórica del discurso. La fantasía
de una fórmula mágica para la resolución de los asuntos en
cuestión, se estrella con una realidad por completo contraria a
esos propósitos.
Pero las dolencias de la administración de justicia en Colombia
van mucho más allá de las reflexiones acerca de los marcos
procesales y anidan en la carencia casi absoluta de división del
poder estatal; no es cierto que en nuestro país exista
independencia del Poder Judicial y en ello estriba la primera y
más grande preocupación que de quienes propugnan por la vigencia
de un Estado de Derecho. Ésto se explica con el hecho de que los
más altos funcionarios de la Rama Judicial del país, así como
los directores de los órganos de control, son elegidos a través
de mecanismos mediante los cuales, el poder ejecutivo, en unos
casos, y el legislativo, en otros, tienen preponderancia total
para realizar esas designaciones. La forma de provisión de los
cargos más importantes de la Rama Judicial (Corte
Constitucional, Consejo Superior de la Judicatura, Corte Suprema
de Justicia, Consejo de Estado, Fiscal General de la Nación) y
de los Órganos de Control (Procurador y Contralor Generales,
Defensor del Pueblo) no solo tiene un carácter antidemocrático,
sino que guarda relación con buena parte de los equívocos y
deficiencias que arrastra la Administración de Justicia
colombiana; lastres heredados de la Constitución de 1886, pero
de alguna manera profundizados en la de 1991. ¿Qué independencia
pueden ostentar un alto funcionario o una corporación judicial,
cuyos miembros han tenido que transitar sumisos, ofreciendo
cocteles e invitaciones, y comprometiendo su ideología para
lograr su designación por parte de los "directores de las
bancadas políticas" en el Congreso y personajes influyentes de
los partidos políticos tradicionales?
Elemental resulta que si la cúpula judicial y los órganos de
control no poseen una mínima independencia respecto de los otros
dos poderes de la Administración Pública, el andamiaje que les
corresponde se ve profundamente afectado por esa configuración
orgánica. Porque –como se sabe– todos los asuntos de verdadera
importancia para el país, que se encuentren (o que debieran
estarlo) bajo conocimiento de cualquiera de las especialidades
de la Administración de Justicia, terminan decididos por una de
las altas corporaciones judiciales, las cuales evidentemente
enderezan esas determinaciones trascendentes en consonancia con
la política neoliberal y privilegiando los intereses de las
trasnacionales, así como del gran capital financiero,
contribuyendo a desmejorar las condiciones de la población y a
aniquilar, con su "sacra bendición", elementales derechos de los
trabajadores.
El proyecto en marcha, que además faculta al presidente de la
República a expedir un nuevo Código de Procedimiento Penal (el
que acaba de entrar en vigor, la Ley 600, tiene los días
contados), omite por completo –como era de esperarse– la más
mínima alusión a tan enorme problema. En tanto la Administración
de Justicia en sus más altos niveles continúe atada a los otros
dos poderes por el mecanismo constitucional de designación y,
por ende, deba agenciar con sus fallos la legalidad de las más
importantes políticas macroeconómicas del Estado, cualquier
modificación que se intente en otros grados de su estructura
resulta limitada, restringida hasta su total ineficacia; sólo
servirá como elemento o factor de distracción para concentrar el
análisis y el debate nacionales alrededor de temas que ignoren
esa aberrante situación. A la par, sin duda esta nueva reforma
ha de ser utilizada por el Gobierno Nacional para continuar
intensificando la reducción del tamaño del Estado y el ajuste
fiscal, deshaciéndose –por la vía de la supresión de cargos– de
varios miles de funcionarios y empleados que hoy laboran tanto
en tribunales como en fiscalías y juzgados de todo el país, so
pretexto de que la estructura de oralidad tiene un
funcionamiento que requiere mayor infraestructura y empleo de
tecnología, pero menos auxiliares (secretarios, escribientes,
etc.) y funcionarios (magistrados de tribunal, fiscales,
jueces). Lo anterior riñe con la realidad, puesto que –como
antes se expresó– la con-figuración del esquema propuesto
reclamaría uno o dos nuevos tipos de juzgados que, en estricto
sentido práctico, deberían asimilar en su composición a esos
miles de personas ya profesionalizadas y cualificadas.
Para que una reforma al sistema penal o a la administración de
justicia pueda tener efectos benéficos sobre el conjunto de la
sociedad, que en últimas es lo que debe interesar, es
indispensable –absolutamente ineludible–antes que todo realizar
cambios profundos en la estructura económica y social del país,
conduciéndolo hacia el progreso general, el desarrollo de sus
fuerzas productivas y una mejor distribución de la riqueza. Los
proyectos que omitan esta premisa estarán dirigidos tan sólo a
legitimar y perpetuar la desigualdad y la injusticia sociales,
hallándose –por consiguiente– definitivamente condenados a un
rotundo fracaso a corto o mediano plazo; la historia ha sido
elocuente al respecto.
Notas:
(1) Información obtenida del Bank Information Center. La Mano
Visible del Mercado, ILSA, pág. 160.
(2) Burgos, German, El Otro Derecho, No. 24.
(3) Editorial Leyer, Códigos Penal y de Procedimiento Penal,
págs. 83 y 84.
(4) Boaventura de Souza Santos, La Globalización del Derecho,
pág.
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