Por que o prazo decadencial para pleitear a revisão de benefícios previdenciários é aplicável inclusive aos benefícios concedidos antes da sua vigência?

 

Clóvis Juarez Kemmerich

8-3-2006

 

Da decadência e da prescrição total: efeito imediato do prazo estabelecido pelo art. 103, caput, da Lei n. 8.213/91

 

                        O art. 103, caput, da Lei n. 8.213/91, na redação que vigora desde 23-10-1998 (publicação da MP 1.663-15/98 convertida na Lei n. 9.711/98), estabeleceu o prazo de cinco anos para qualquer requerimento de revisão:

 

Art. 103. É de cinco anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

 

                        Bem entendida regra do efeito imediato da Lei (LICC art. 6º) - o fato de um benefício ser de data anterior não obsta a ocorrência nem da prescrição, nem da decadência, com dies a quo da vigência da Lei nova. É o que se passa a demonstrar.

 

                        Inicialmente, deve-se observar que o aludido prazo pode ser entendido de duas maneiras: (a) a Lei o classifica como prazo de decadência; mas (b) as suas características correspondem ao que a doutrina denomina prescrição. Tratarei do prazo, inicialmente, como sendo de decadência, pois os "conceitos de prescrição e decadência têm de estar referidos ao direito positivo" (LOTUFO, Código Civil comentado, v.I, p. 556).

 

 

A Lei classifica o prazo como de decadência

 

                        Costuma-se afirmar que o momento inicial do prazo da prescrição é determinado pelo nascimento da pretensão (actio nata), enquanto que o momento inicial do prazo da decadência seria determinado pelo nascimento do direito, uma vez que esta é conceituada como prazo fatal para exercício de um direito.

 

                        Isso não quer dizer que, inexistente prazo decadencial na data do nascimento do direito, sua possibilidade de exercício seja perpétua. Não, pois à "semelhança dos fatos jurídicos complexos ou de formação continuada, a prescrição e a decadência subordinam-se à lei em vigor na data do termo prescricional ou preclusivo." (BATALHA, Direito intertemporal, p. 241).

 

                        Em outras palavras, a lei pode fixar prazo decadencial após o nascimento do direito, com efeito imediato sobre as situações em curso. Não pode, porém, haver incidência retroativa, o que se evita computando o prazo, para direitos já existentes, a partir da data de vigência da lei, conforme solução já vem das lições de Savigny:

 

Com relação às normas que introduzem prazo prescricional ou decadencial até então inexistente, tem aplicação o mesmo raciocínio: não existe direito adquirido a imunidade a prazos que a lei futura venha a fixar para o exercício do direito adquirido. Como assinalado por SAVIGNY, "se a lei nova introduz prescrição ou usucapião desconhecida, aplica-se imediatamente, mas computando-se o prazo a partir de seu início de vigência" (p. 418). (KEMMERICH, Efeitos da lei nova..., n. 26)

 

                        O Supremo Tribunal Federal sempre adotou essa posição. Veja-se o caso da alteração do prazo decadencial da ação rescisória, quando da entrada em vigor do CPC/73 (CC/16 = 5 anos; CPC/73 = 2 anos). Se o prazo, como algumas vezes se afirma, "nascesse" juntamente com o direito, então não se poderia aceitar que a lei nova o reduzisse e atingisse direitos nascidos antes dela. Mas não foi isso que decidiu o STF, afastando expressamente, aliás, a tese de PONTES DE MIRANDA. Além disso, os julgados do STF reproduzem, com perfeição técnica, a fórmula doutrinária para evitar o efeito retroativo:

 

Se o restante do prazo de decadência fixado na lei anterior for superior ao novo prazo estabelecido pela lei nova, despreza-se o período já transcorrido, para levar-se em conta, exclusivamente, o prazo da lei nova. (AR 905. No mesmo sentido: AR 956/AM, RE 92294/GO).

 

Quando há incidência de lei nova em prazos de prescrição ou decadência em curso, não há falar em direito adquirido. (STF, RE 93698/MG, Min. Soares Munoz, DJU 27-2-1981, trecho do voto)

 

A regra para os prazos diminuídos é inversa da vigorante para os prazos dilatados. Nestes, como vimos, somam-se o período da lei antiga ao saldo, ampliado pela lei nova. Quando se trata de redução, porém, não se podem misturar períodos regidos por leis diferentes: ou se conta o prazo, todo ele, pela lei antiga, ou todo, pela regra nova, a partir, porém, da vigência desta (Galeno Lacerda citado no RE 93.698-0-MG).

 

Ação rescisória. Decadência. Direito intertemporal. Se o restante do prazo de decadência fixado na lei for superior ao novo prazo estabelecido pela lei nova, despreza-se o período já transcorrido para levar-se em conta, exclusivamente, o prazo da lei nova, a partir do inicio de sua vigência. (STF, RE 93698/MG, Min. Soares Munoz, DJU 27-2-1981, p. 1308)

 

                        Se a lei pode reduzir um prazo de 5 para 2 anos (STF, AR 905), pode também reduzi-lo de inexistente (perpétuo) para 5 anos (art. 103), e estar-se-á sempre falando de um novo prazo. A substituição de um prazo por outro é apenas a introdução de um prazo novo: ela não difere, em sua natureza jurídica, do estabelecimento de um prazo quando ainda inexistente.

 

                        Em suma, por força da regra do efeito imediato da lei (LICC art. 6º), o art. 103, caput, da Lei n. 8.213/91 aplica-se a todos os pedidos de revisão, inclusive de benefícios concedidos anteriormente, mas para não operar de forma retroativa, o prazo ali estabelecido deve ser contado da sua entrada em vigor.

 

 

O prazo também pode ser entendido como de prescrição total

 

                        Caso se entenda que o prazo do art. 103, caput, da Lei n. 8.213/91 não é de decadência mas sim de prescrição, necessário que se reconheça tratar-se de prescrição total, ou seja, prescrição do fundo de direito, pois a prescrição das parcelas está prevista em dispositivo diverso (parágrafo único do art. 103).

 

                        Quanto à aplicação do novo prazo a situações em curso, a questão é pacífica: além de toda a doutrina e jurisprudência já mencionada a respeito da decadência, a matéria encontra-se sumulada no âmbito do STF:

 

A Lei 2.437, de 7-3-1955, que reduz prazo prescricional, é aplicável às prescrições em curso na data de sua vigência (1-1-56), salvo quanto aos processos então pendentes. (Súmula 445/STF).

 

                        Cabe lembrar que, se o prazo do art. 103, caput, for considerado prescricional, tratar-se-á de redução de prazo, e não de criação de prazo, pois o direito brasileiro (bem como a maioria das legislações do mundo), trabalha com um prazo residual de prescrição. Ou seja, não há entre as ações condenatórias "ações perpétuas (imprescritíveis), pois todas são atingidas, ou por um dos prazos especiais do art. 178 [206] ou por um dos prazos gerais do art. 177 [205]." (AMORIM Filho, Critério científico..., p. 127).

 

                        Importante salientar, mais uma vez, que o caput do art. 103 trata especificamente de prescrição total, o que difere da prescrição das prestações, tratada no parágrafo único do mesmo artigo.

 

                        A prescrição é das prestações (parcial) quando o direito do qual elas decorrem não está em discussão. Quando a ação busca a própria aposentadoria (benefício indeferido) ou majoração do seu cálculo (revisão), é o fundo de direito (aquele que serve de base para as prestações) que é atingido pela prescrição (cf. TFR, AC 113116/PR).

 

                        Ora, se a parte autora pretende a concessão de um direito que lhe foi, ainda que parcialmente, indeferido, então não faz sentido falar apenas em prescrição das prestações decorrentes do direito pleiteado. Nesse sentido:

 

Em se tratando de saber se o recorrido tem, ou não, direito ao reenquadramento determinado pela Lei Estadual 3640, de 5.1.1978, não ha dúvida alguma de que a prescrição diz respeito à pretensão a essa situação funcional nova (e, portanto, ao denominado fundo de direito), e não às prestações mensais que decorrem de situação funcional inquestionável e que não são pagas, ou o são, mas em quantum inferior ao devido. (STF, RE 115236/BA, Min. Moreira Alves, DJU 17-6-1988, p. 15258)

 

                        Em boa hora o Legislador introduziu prazo de prescrição total também para as revisões de benefícios previdenciários, tal qual já existia no Direito Administrativo. Reduzindo, dessa forma, a intranqüilidade que tem sido característica do Sistema Previdenciário, decorrente da longevidade das relações entre o Instituto Previdenciário e os seus segurados. Em longos períodos de gozo dos benefícios, é natural o surgimento de novas teses quanto ao seu correto valor, o que gera permanente intranqüilidade para a sociedade e uma sobrecarga de trabalho ao Poder Judiciário.

 

                        Por fim, caso se considere que a alteração legislativa consistiu em transformação de prazo prescricional em decadencial, vale lembrar a lição Wilson Batalha: "Tem aplicação imediata a lei que transforma o prazo de prescrição em prazo extintivo ou vice-versa." (BATALHA, Direito intertemporal, 255).

 

                        Em suma, por força da regra do efeito imediato da lei (LICC art. 6º), o art. 103, caput, da Lei n. 8.213/91 aplica-se a todos os pedidos de revisão, inclusive de benefícios concedidos ou indeferidos anteriormente, mas para não operar de forma retroativa, o prazo ali estabelecido deve ser contado da sua entrada em vigor. Se o prazo ali contido for considerado prescricional, trata-se de prescrição total, ou seja, prescrição do fundo de direito.

 

 

Matéria com sede constitucional e infraconstitucional

 

                        A questão da decadência (ou a da prescrição total) deve encontrar solução que observe, a um só tempo, a CF/88, art. 5º, XXXVI; a LICC, art. 6º e a Lei n. 8.213/91, art. 103, caput (com prequestionamento). Algumas interpretações da legislação infraconstitucional já foram defendidas acima. Resta demonstrar sua necessária ligação com a norma constitucional referida.

 

                        A sobrevivência de norma jurídica revogada, fora dos casos de direito adquirido, implicaria indevida pós-atividade, contrariando a Constituição Federal, que no seu  art. 5º, XXXVI, limita os casos de pós-atividade (direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada).

 

                        Pós-atividade é a produção de efeitos jurídicos "por fatispécies que só se completarão no domínio temporal de norma posterior." (NORONHA, Retroatividade..., p. 95). Se a Constituição fixa os casos, excepcionais, em que pode haver pós-atividade, forçoso reconhecer que, no caso dos autos, em que não se cogita de nenhuma das hipóteses do art. 5º, XXXVI, da CF/88, a redação anterior do art. 103 da Lei n. 8.213/91 não pode continuar produzindo efeitos, pena de ofensa à Lei Maior.

 

 

Data da decadência ou da prescrição total

 

                        Para este tema, ver o texto “Contagem do prazo do art. 103, caput, da Lei n. 8.213/1991”.

 

http://geocities.com/kemmerichepistemology/