O princípio da separação de poderes em consonância com a teoria material da constituição e o princípio da proporcionalidade

A idéia de uma separação de funções germinou na mente de ínclitos cientistas políticos e filósofos ao longo da história. John Locke e Montesquieu são citados pela doutrina como os filósofos que mais tempo e escritos reservaram ao assunto, pois outros cientistas políticos dissertaram de modo sumário no tocante à doutrina citada. No entanto, foi com Montesquieu que o cenário político e jurídico conheceu uma doutrina forte, escudada em raciocínios sedimentados em pensamentos liberais. As nuanças da conjuntura política contemporânea a esses autores explicitam os motivos de pensamentos desse jaez, ou seja, que destoam da forma mentis comum, sugerindo, prima facie, um posicionamento contrário ao estado da política vigente, o absolutismo monárquico, chamando em seu conjunto de ancien régime.

A doutrina original da separação de poderes preconizada por Montesquieu sofreu deturpações por parte dos primeiros estudiosos que a tomaram como objeto, mormente em virtude do condicionamento político da época, que exigia aquela forma de pensamento. Esta forma a que me refiro tem o seguinte conteúdo: para os primeiros analistas da doutrina de Montesquieu, este pensava uma separação total das funções estatais, concebidas como “poderes”. Seria, a bem da verdade, um hiato, uma cisão integral entre os poderes estatais, sendo o legislativo, executivo e judiciário. Estes, sumamente independentes, não se interpenetrariam de modo algum, pois esta invasão conotaria timbremente uma deturpação em prol da corrupção e abuso de poder, pois a doutrina da separação de poderes brotou na forma mentis de Montesquieu como uma forma de conter o absolutismo monárquico reinante por via de uma limitação estratégica dos poderes estatais consubstanciados em três searas independentes. Ora, repartindo-se as funções, dá-se uma desconcentração natural, o que numa esteira lógica de raciocínio nos conduz inequivocamente a uma contenção do poder central, inicial e mais forte. Em suma, o poder repartido é mais controlado e confere publicidade. Esse é o ponto fulcral da doutrina laborada por Montesquieu, que, motivada pelas contingências do momento, foi maculada para se adequar a um contexto de luta contra o absolutismo monárquico e a concentração de poderes. O princípio da separação de poderes nasce, destarte, como um instrumento ideal contra a incoercível ascenção da monarquia reinante. Era, pois, a elaboração doutrinária da burguesia para conter os abusos de poder efetivados sob a égide de outra doutrina em voga no momento que sustentava o poder central dos reis como manifestações transcendentes. Em síntese, a teoria da separação de poderes elaborada por Montesquieu como forma de conter o abuso de poder dos reis absolutos, ganhou contornos sui generis no pensamento de filósofos do liberalismo que insistiam numa separação total das funções estatais, o que não se coadunava perfeitamente com o desiderato de Montesquieu. A história das doutrinas e teorias que foram maculadas pelas vicissitudes políticas do momento renderia uma ponderável pesquisa científica, no entanto, o assunto fica pra posteriori.

Na esteira do princípio da separação de poderes vieram outras realizações doutrinárias de filósofos liberais. É de bom alvitre ressaltar que estamos conjeturando sobre um período revolucionário, a revolução francesa tem seu locus nesses quadrantes da história a que ora nos referimos. O campo das idéias, bem como das forças revolucionárias, laborava dia e noite contra o absolutismo monárquico. É dentro desse contexto que devemos endossar as demais idéias e doutrinas elaboradas. Assim acontece com a doutrina do direito natural e o entendimento acerca dos direitos individuais. Estes também um instrumento de idéias poderoso, pois disserta a respeito de uma limitação do poder estatal com relação ao indivíduo (aqui nasce a idéia de homem-indivíduo, herança do liberalismo clássico, contrapondo-se ao indivíduo-pessoa dos atuais quadrantes). A interpretação dos direitos fundamentais ainda se fazia mediante um processo estático que visava o mesmo que todos as demais doutrinas contemporâneas. É mister salientar o princípio da legalidade, que nasce como forma de limitar a ação estatal aos casos previstos em lei. Importante ressaltar que, nesses quadrantes, o princípio da legalidade era sumamente estrito, não continha uma estimativa de valores ou um conteúdo sistemático do direito, primava apenas pela observância formal da lei pelo Estado.

O corolário das políticas supra citadas é a ascenção incoercível de uma classe: a burguesia. Esta, que já dominava o campo econômico, toma o poder nos quatro cantos da europa. Dá início, destarte, a um processo de industrialização que mudou o rumo da história econômica do globo. Não obstante os avanços, a revolução industrial, que teve como pioneira a Inglaterra, promoveu nefastas consequências de suas visões de cobiça e unilaterais, olvidando a situação de penúria dos operários. Estes, organizados como a priori estava a burguesia, exigiram seus direitos por intermédio de lutas sangrentas esparsas em todo o mundo. Contaram também com um aparelho doutrinário, liderado por um dos maiores gênios das ciências humanas e seu fiel companheiro: Marx e Engels. Foram estes os baluartes, os prosélitos do socialismo científico que pregavam a destruição do Estado que, para os mesmos, até então, funcionara como um instrumento para levar a termo os interesses da classe dominante. Elaboraram a primorosa e abalizada visão da superestrutura (direito, religião, costumes, etc) condicionada sumamente pela infra-estrutura (economia), que era o ponto fulcral da sua doutrina. Os pranteados mestres não lograram o êxito em desiderato, pois seus pensamentos também foram maculados pela ânsia e irreflexão de políticos que tentaram usar das teses socialistas uma forma de concentrar o poder. Inobstante sua falha no campo da rude matéria, no mundo das idéias Marx ainda hoje lidera com seu gênio, inspirando filósofos e cientistas políticos em campos acadêmicos pelo mundo afora. Insta dizer que Marx, fora de um conteúdo maniqueísta de amigo ou inimigo, contribuiu sobremaneira para o avanço das ciências humanas.

Contribuições do socialismo científico

A síntese da conjuntura histórica que citamos em passagens supra pode ser interpretada como um resultado previsto já na tese do materialismo histórico de Marx. Após a crise de 1929 e a incredibilidade do capitalismo de então, concessões foram feitas ao modelo socialista. Os políticos de então concluíram que não bastava se abster de governar, era preciso intervir em pontos essenciais. Nessa esteira de pensamento, o direito constitucional incorporou significativas mudanças no tocante aos seus sistemas e a forma como abordavam os direitos fundamentais. Tocante a estes, Marx primava por uma igualdade material e fática, não meramente formal, no texto da lei. Orientava seus pensamentos também por uma garantia constitucional e institucional dos direitos fundamentais. Destarte, os direitos não somente deveriam vir expressamente previstos em cartas constitucionais, mas deveria existir uma aparato institucional capaz de exercer no plano da rude matéria esses direitos formalmente previstos. Assim nasce a moderna interpretação dos direitos fundamentais e a teoria material da constituição. Não há mais lugar para formalidades vazias que não se aproximam das nuanças da pobreza, da necessidade do povo. Os direitos são previstos mas requerem garantias institucionais. A teoria material da constituição se contrapõe ao constitucionalismo formal, meramente reconhecedor das formas de estado, governo e dos direitos individuais. Sob o pálio da constituição alemã de 34 (Weimar) e 49 (Lei Fundamental de Bonn), o constitucionalismo atinge sua fase axiológica, de valorização da dimensão fática, de aproximação da realidade. Não há mais lugar para a cisão existente a priori entre ser e dever-ser (antes necessária para separar a burguesia e tirar os reis absolutos do trono). O campo das idéias deve estar em consonância, em sinergia com a realidade a que se refere, essa é a tentativa. Sob a égide dessa conjuntura nasce o princípio da proporcionalidade como modernamente o entendemos. Como uma variação da razoabilidade, a proporcionalidade vem como forma de atenuar o formalismo excessivo e acéfalo, que cega as instituições democráticas-liberais. A proporcionalidade existe para tornar equânime a verdadeira cisão, o hiato que existia entre sociedade civil e Estado. Para isso vieram os partidos políticos, que ascendem como forma de ligar a pessoa individualmente considerada ao Estado. A teoria material da constituição é, pois, a manifestação do constitucionalismo material em contraposição ao constitucionalismo formal, estático, cego. Prima por uma aproximação do poder judiciário das nuanças da realidade mesma. Preconiza a realização de uma justiça distributiva, proporcional. O princípio da proporcionalidade encontra, destarte, um solo fértil e sedimentado para sua atuação como diretriz fundamental desse novo momento das idéias. As modernas formas de interpretação dos direitos fundamentais, sobretudo a tópica de Viehweg e Esser, a concretização de Konrad Hesse, Peter Häberle, Friedrich Müller, o método integrativo ou científico-espiritual de Smend, são o corolário de todo esse movimento ideal.

Síntese conclusiva: a separação de funções em sinergia com o constitucionalismo material e a Constituição de 1988