KARLA MARGARIDA MARTINS SANTOS

ABORDAGEM DA QUESTÃO CONCORRENCIAL NOS PAÍSES DO MERCOSUL

Monografia apresentada na conclusão da disciplina Economia Política ministrada no Mestrado em Direito das Relações Internacionais do UniCEUB
Prof.º.: Dr. Paulo Roberto Almeida

BRASÍLIA
2005

INTRODUÇÃO

A globalização ou denominada mundialização de mercados constitui um processo ainda inacabado, cujo perfil definitivo parece longe de ser alcançado. No entanto, apesar de algumas divergências no que se refere aos conceitos adotados, não se pode negar que esse processo teve uma grande evolução com o incremento de acumulação de capitais e sua internacionalização, possibilitando a empresas, nações e indivíduos investirem em países onde não estejam fisicamente instalados, atribuindo um novo perfil à distribuição de capitais e ao poder dela decorrente.

No que tange às empresas e aos países detentores de um nível de renda elevado, pode-se dizer que a concentração de capitais em suas mãos viabiliza a formulação de estudos e cenários econômicos que lhes dão projeções seguras acerca do processo decisório, minimizando os riscos e viabilizando não apenas o acerto, mas muitas vezes uma concentração cada vez mais incisiva de capitais nas mãos de pequenos grupos, gerando os denominados oligopólios e possíveis distorções decorrentes.

Há muitas dificuldades no procedimento de investigação e punição de estruturas anticompetitivas como, por exemplo, os cartéis com atuação simultânea em mais de uma nação, provenientes das divergências encontradas nas legislações de cada país e, muitas vezes, da ausência de interesses desses países ou de grupos econômicos em, na verdade, ver punidas empresas que estão contribuindo, mesmo que com práticas questionáveis, para o crescimento de suas economias nacionais.

Outro fator que pode explicar a dificuldade de alguns Estados em inibir condutas anticompetitivas diz respeito à ausência de uma política de concorrência efetiva em seus territórios, externada muitas vezes no próprio texto constitucional. Em alguns países do Mercosul, ainda se verifica a ausência de normas específicas sobre as questões afetas à concorrência, constituindo-se óbice ao processo integracionista.
A abordagem das Constituições da República Federativa do Brasil, da República Argentina, da República Oriental do Uruguai e da República Paraguaia permite que se verifique a evolução do papel do Estado no tratamento da defesa da concorrência ao longo do tempo ou sua resistência à inserção do tema não apenas internamente, mas na perspectiva regional.

2. Defesa da concorrência nas diversas legislações do Brasil
2.1. Aspectos históricos

A Constituição Brasileira de 1824 e a Republicana de 1891 caracterizam-se como constituições liberais, marcadas pela ausência de disposições acerca da questão concorrencial . A presença de elementos ideológicos em implantação viabiliza uma performance limitada do Estado, garantindo aos particulares a livre circulação de bens de produção e de consumo. Exemplos deste posicionamento do Estado à doutrina liberal clássica são percebidos pela extinção das corporações de ofício, pela liberdade de indústria e comércio e garantia de direito de propriedade sobre os inventos .

A Constituição de 1934, apesar de trazer a opção por uma nova ideologia, eis que marcada pela interferência da Constituição Mexicana de 1917 e a de Weimar, de 1919, reflete a ausência de uma economia de mercado no país. A opção do Estado passa a ser por um modelo de bem-estar social, no qual a ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da justiça e as necessidades da vida nacional, de modo que garanta a todos existência digna , encontrando-se o próprio exercício do direito de propriedade a observância de direitos coletivos . O artigo 116 previa a possibilidade de serem monopolizadas determinadas atividades econômicas por motivo de interesse econômico .

Na Constituição de 1937, marcada pela influência dos regimes ditatoriais europeus, é visível a intervenção do Estado na ordem econômica como preocupação de tutelar o desenvolvimento nacional. A intervenção do Estado, nesse contexto, é caracterizada como de controle por estímulo (atuações sobre a economia) ou gestão direta (atuação na economia), mas apenas para suprir deficiência da iniciativa individual e coordenar fatores de produção .

O texto constitucional preparou campo para a edição da primeira lei de defesa da concorrência, haja vista que o artigo 141 da Constituição estabeleceu a cominação de penas aos crimes cometidos contra a economia popular e, conseqüentemente, do consumidor . Surge em dezembro de 1938, a primeira lei brasileira de defesa da concorrência, o Decreto-lei 869 , que estabelecia em seu artigo 1º a punição na forma da lei dos crimes contra “a economia popular, sua guarda e emprego”. Referido Decreto, elaborado pelo Professor Nelson Hungria , além de considerar as concentrações per se danosas, todo e qualquer ajuste tendente a impedir ou dificultar a concorrência era recriminado sob o argumento de que implicariam em aumento arbitrário de preços, configurando-se a primeira legislação antitruste nacional .

No fim da era Vargas, tem-se a edição do Decreto-Lei 7.666, de 22 de junho de 1945, cujo objetivo era reprimir práticas contrárias à concorrência, que implicassem na eliminação da pequena empresa, elevassem os preços dos produtos ou causassem desemprego em massa dos trabalhadores . Referido diploma de autoria de Agamenon Magalhães mostra um avanço nas disposições acerca da matéria concorrencial, contendo a lei hoje vigente dispositivos semelhantes ao da norma em comento.

Além do deslocamento do julgamento dos ilícitos da esfera penal para a esfera administrativa, a ilicitude da conduta passava a ser analisada pelos seus efeitos, inclusive os potenciais. Por meio de referido decreto criou-se a Comissão Administrativa de Defesa Econômica (CADE). A queda do Governo Vargas resultou na revogação desse diploma em 09 de novembro de 1945, não tendo ultrapassado três meses de vigência .

Com a Constituição de 1946, verifica-se a definição, em sede constitucional, de expressões de abuso do poder econômico contemplando em seu artigo 148 , de forma explícita, tal princípio , ingressando na ordem das cogitações da legislação antitruste o compromisso com a realização da justiça social, com o desenvolvimento, com o progresso científico e tecnológico, a defesa do consumidor e, mais do que esta, a preocupação com o direito ao consumo .

Em 1951 tem-se a edição das Leis 1.521 e 1.522 , ambas de 26 de dezembro, repetindo disposições contidas no Decreto nº 869 e fomentando dispositivos de intervenção estatal voltados ao controle de preços, em sua modalidade abusiva ou predatória . Esses diplomas foram alvo de diversas críticas por sua diminuta eficácia , haja vista, inclusive, a política desenvolvimentista levada a efeito no final da década de 50.

De acordo com Shieber , essas circunstâncias viabilizaram a edição da Lei 4.137, de 10 de setembro de 1962. Além de manter a previsão da ilicitude da conduta pelos seus efeitos concretos e potenciais, merece destaque nesse diploma a criação do CADE –Conselho Administrativo de Defesa Econômica, como órgão incumbido da apuração e repressão dos abusos do poder econômico e a conseqüente contemplação, em diplomas diversos, da legislação concorrencial de normas de economia popular e relacionadas ao abastecimento .

A Constituição de 1967 define os fins que almeja a ordem econômica como a justiça social, inclusive pela repressão ao abuso do poder econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros .

Com a Carta de 1969, o desenvolvimento nacional e a justiça social passam de princípios informadores a próprios fins da ordem econômica e social, verificando-se a atuação do Estado na atividade empresarial e sua intervenção supletiva na economia. A forte intervenção do Estado da economia, a exigência de nacionalização do capital das empresas gerou distorções na aplicação da lei 4.137/ 62, passando-se a dar prevalência às normas de controle de preço e intervenção, em detrimento da norma concorrencial.

Já sob a égide da Constituição Federal de 1988, verifica-se a colocação da livre concorrência como princípio constitucional conformador de políticas públicas a serem adotadas, com o fim de assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social .

Em 1990, tem-se a edição da Lei 8.137, de 27 de dezembro, possibilitando a cominação de sanções de natureza penal a práticas como cartéis, fusões, criação de dificuldades a concorrentes, discriminação de preços, quando direcionadas ao exercício abusivo do poder econômico. No mesmo ano, tem-se a edição do Decreto 99.244, de 10 de maio, oportunidade em que é criada a Secretaria Nacional de Direito Econômico, destacando-se entre suas atribuições, a de apurar, prevenir e reprimir os abusos de poder econômico, por intermédio do CADE.

Edita-se em 1991 a Lei 8.158, de 09 de janeiro, oportunidade em que se demonstra preocupação com o descumprimento das normas de concorrência. Cabe lembrar que nesse momento por força estavam sendo levadas a efeito diversas privatizações de empresas em setores concentrados da economia, reflexo da abertura comercial iniciada na década de 80.

2.2 Quadro atual
2.2.1. Aspectos constitucionais

A Constituição Federal estabeleceu a livre iniciativa como princípio fundante da ordem econômica , destacando o art. 173, § 4º a medida de controle do poder econômico abusivo . Por força do teor desse último dispositivo devem ser reprimidas as práticas que impliquem em abuso de poder econômico e que tenha por fim dominar os mercados, eliminar a concorrência ou aumentar arbitrariamente os lucros de um determinado agente. De acordo com Salomão Filho , a expressão abuso de poder econômico é dotada de grande riqueza interpretativa, não sendo possível considerá-lo mero elemento de ligação ou introdutório, aos valores que devem ser verdadeiramente protegidos.

A contemplação da defesa da concorrência no campo constitucional não se limita a limitações negativas ou positivas, típicas de liberdades individuais. A própria evolução da forma de intervenção do Estado no domínio econômico e o direcionamento das normas à coletividade coloca a defesa da concorrência, no sistema da Constituição, como uma garantia institucional .Não se pode admitir a interpretação literal do art. 173, § 4º da CF/88, eis que restaria prejudicada a interpretação sistêmica do texto constitucional.

2.2.2 A lei antitruste em vigor

O texto constitucional, como restou demonstrado, estabelece a preocupação com o abuso do poder econômico, tornando-se necessário para o cumprimento do comando constitucional a edição de diploma jurídico que estabeleça formas de repressão das expressões abusivas desse poder. Infere-se do texto constitucional que a detenção domínio econômico além de lícita é necessária ao desenvolvimento das relações econômicas, cabendo ao legislador preocupar-se apenas com as distorções que impliquem em desrepeito a princípios constitucionais, como o da livre iniciativa e a livre concorrência.
No intuito de atender ao comando constitucional, a Lei 8.884, de 11 de junho de 1994 buscou sistematizar o exercício abusivo do poder econômico tanto em sede de condutas como de estruturas. Nesse sentido, nos artigos 20 e 21 verifica-se a tipificação de condutas anticoncorrenciais que possam limitar ou prejudicar a livre concorrência. Na análise de estruturas, aonde se verificam os efeitos de atos de concentração, há uma preocupação preventiva das autoridades com a origem do poder econômico, analisando-se as incorporações de poder que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços.

Tanto no procedimento aplicável à apuração de ocorrência de infração à ordem econômica, quanto no de análise de concentrações empresariais, para efetuar seu mister, conta o CADE com o auxílio da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça e da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda.

A atividade instrutória, em todos os feitos, é exercida por referidas Secretarias, cabendo ao CADE, sempre, a manifestação, decisiva sobre a existência ou não de infração à ordem econômica, assim como pela aprovação ou não de uma concentração, destacando-se que das decisões exaradas pelo CADE não cabe recurso na esfera administrativa.

2. Defesa da concorrência na Argentina
2.1. Aspectos históricos

De acordo com Tavares , desde 1909 há preocupações com a defesa da concorrência na Argentina. A Lei 11.210, de 1918 é o primeiro diploma argentino a dispor sobre a matéria concorrencial, com o intuito de coibir a formação de monopólios , haja vista o comportamento oportunista de alguns agentes no mercado pelas distorções geradas na economia daquele país após a Primeira Guerra Mundial. Previa o diploma, também, a punição de condutas que coibissem a concorrência ou ganhos não compatíveis com o capital investido ou sem fundamento econômico ou técnico que os justificassem .

Embora fosse um diploma com previsões bastante avançadas , não teve grande aplicação, tendo sido modificada pelo Decreto-Lei 15.810/46, sendo sancionada em 30 de dezembro do mesmo ano a Lei 12.906. Como destaca Cabanellas , referida lei em muito se assemelha à Lei nº 11.210, proibindo as condutas que viabilizassem a formação ou manutenção de estruturas monopolísticas, prevendo penalidades como a prisão de um a seis anos para as pessoas físicas e multas elevadas para as pessoas jurídicas.

Apesar das tentativas de correção na Lei 12.906/46 das dificuldades detectadas sob a égide da lei 11.210/ 18, os avanços legislativos não foram suficientes para conter a concentração verificada na indústria argentina por parte do governo , não demonstrando qualquer conseqüência prática.

Em 01 de agosto de 1980 verifica-se a promulgação da Lei 22.262, no intuito de harmonizar a legislação antitruste daquele país aos daqueles que possuíam com legislação antitruste e detentores de um relevante desenvolvimento industrial. Uma de suas principais modificações diz respeito à eliminação do excesso de rigor da legislação anterior, que considerava crime todos os tipos de conduta anti-competitiva, impossibilitando uma aplicação adequada da lei . Entre as modificações trazidas por esse novel diploma, merecem destaque a adoção de uma tipologia das condutas a serem reprimidas, a criação da Comissão Nacional de Defesa da Concorrência (CNDC), com atribuição de efetuar investigações de mercado e instrumentalizar os processos iniciados de ofício ou por denúncia.. Mencione-se ainda a mudança de concepção do monopólio como elemento per se distorcivo da concorrência, passando-se a dispor de elementos como o abuso de posição dominante e os efeitos nocivos sobre a concorrência .

O procedimento sumário previsto na referida lei assemelha-se ao adotado na esfera penal, com uma etapa plenária e outra sumária, aplicando-se subsidiariamente o Código Penal argentino. Tal como acontece no sistema brasileiro, as decisões da CNDC podem ser revistas pelo Poder Judiciário, tanto para a interposição de recursos quando exarada a decisão definitiva da autoridade antitruste, quanto para a solução de questões interlocutórias .

Como menciona Tavares de Araújo Jr., a Lei 22.262 marcou uma nova etapa na defesa da concorrência daquele país. Como cuidava apenas de condutas, as autoridades argentinas não podiam estipular qualquer limitação em Atos de Concentração levados a efeitos, por outros Estados. Além disso, como o Secretário de Indústria e Comércio era a autoridade máxima, sempre que a atuação da CNDC viesse a contrapor outra política governamental poderia ensejar a substituição do presidente da CNDC. No entanto, apenas na década de 90, oportunidade em que o Estado argentino adota reformas econômicas no plano doméstico, minimizando sua participação em diversos setores da economia, agregadas com questões concorrenciais no Mercosul, na Organização Mundial do Comércio (OMC) e na Área de Livre Comércio das Américas (ALCA), verifica-se a instituição de um novo marco na economia daquele país. Referida modificação enseja a edição do Decreto nº 2.284/91, que modifica aspectos importantes da lei de defesa da concorrência, no intuito de adequar a atuação da autoridade antitruste às modificações no cenário econômico .

3.2. Quadro atual
3.2.1 Aspectos constitucionais

Em 1995, por força do advento da Lei 24.430, de 10 de janeiro, verifica-se a modificação do artigo 42 da Constituição Argentina em dispositivos que contemplam a atividade concorrencial, passando o direito da concorrência a ser considerado um direito assegurado em sede constitucional, focado na garantia de escolha dos consumidores.

A concorrência passa a ser tutelada juntamente com o consumidor, confirmando a Constituição Argentina a defesa da concorrência como instrumento de defesa do consumidor. Outro ponto destacado no artigo 42 da Constituição Argentina refere-se ao controle de monopólios naturais e legais e a todas as formas de distorções apresentadas no mercado.

3.2.2. Lei antitruste em vigor

Ainda na década de noventa verifica-se a preocupação das autoridades em reforçar a investigação com as práticas anticompetitivas e com o controle de estruturas, surgindo, em 1999, a Lei 25.156. No que tange à referida lei, importante mencionar a abrangência de seu alcance, que passa a ser extraterritorial, conforme definido no artigo 3º , a transformação da CNDC em Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia e o controle prévio das concentrações. Outra aspecto importante diz respeito a modificação da natureza de algumas infrações. Apesar da manutenção de penas, inclusive de prisão quando do cometimento de determinadas condutas, outras foram contempladas no referido diploma como ilícitos administrativos. Às operações iniciadas sob a égide da Lei 22.262/80 e em tramitação por ocasião da publicação da Lei 25.156/99 seguem o procedimento estabelecido naquele antigo diploma.

Importante mencionar que a Lei 25.156/99 tem preocupações mais significativas com o controle comportamental dos agentes, apesar da introdução neste diploma do controle de estruturas.

Vários dispositivos da legislação Argentina assemelham-se às contidas na Lei 8.884/94, até porque ambas têm a mesma inspiração. A figura do abuso de posição dominante, por exemplo, tem clara inspiração no Tratado de Roma. Na legislação argentina, o artigo 4º estabelece que um determinado agente possui posição dominante quando é o único fornecedor ou comprador de determinado tipo de produto ou serviço ou, mesmo sem sê-lo, não está exposto a uma concorrência efetiva, podendo ditar ou interferir no comportamento de outros agentes.

Outra característica da Lei 25. 156/99, ainda relacionado ao controle de condutas refere-se ao prejuízo para o interesse econômico em geral. De certa forma, tal há aplicabilidade desse conceito também em nosso ordenamento, haja vista que o prejuízo causado com uma determinada conduta levada a efeito deve ser a concorrência e não ao concorrente, haja vista que ao se efetuar o exame da conduta, à luz da regra da razão, pode-se concluir pela existência de outros motivos, como razões ligadas a eficiências que, incorporadas por um determinado agente, podem implicar na exclusão de outros do mercado, sem significar, ilícito anticoncorrencial.

No que tange ao controle de estruturas, sua análise prévia passou a ser objeto das autoridades antitruste argentinas, proibindo a norma aquelas cujo objeto ou efeito seja ou possa ser a diminuição, restrição ou distorção da concorrência, quando venham a resultar em prejuízo para o interesse econômico geral.

Tal como no Brasil, há a previsão na Argentina do controle prévio de concentrações caso a empresa atinja um determinado faturamento. De modo diverso do Brasil, em que o faturamento é de qualquer das empresas envolvidas, na legislação argentina o volume de negócio total do conjunto de empresas afetadas deve ser superior a duzentos milhões de pesos ou mundialmente ser superior a dois bilhões e quinhentos mil pesos, cabendo ao Tribunal Nacional de Defensa de La Competencia decidir se autoriza a operação, com ou sem condições, num prazo de 45 dias. A não manifestação da autoridade no prazo implica na aprovação tácita da operação.

3. Paraguai

A Constituição paraguia, promulgada em 1992, consagra o direito de concorrência em seu artigo 107 , proibindo a formação de monopólios, assim como os aumentos e reduções artificiais de preços que impeçam a livre concorrência. Apesar do país não possuir até hoje legislação específica sobre o assunto, cumpre se proceder à análise teleológica da norma e não à literal, haja vista que há monopólios que são resultantes da eficiência econômica dos agentes ou por força da própria estrutura do mercado. No Brasil, por exemplo, e na maioria dos países que possuem órgãos incumbidos de defesa da concorrência, vários setores caracterizados como monopolísticos são objeto de regulação, o que não isenta aos agentes a observância da legislação antitruste. No que se refere à segunda parte do dispositivo, de sua leitura depreende-se uma grande preocupação com o controle de preços, critério muitas vezes inibidor da efetiva concorrência entre os agentes .
4. Uruguai
Assim como no Paraguai, a República Oriental do Uruguai não dispõem de legislação específica em matéria concorrencial. O artigo 50 da Constituição daquela república prevê que toda organização comercial ou industrial, sob a forma de truste estará submetida a controle do Estado.

5. Uma abordagem da concorrência no Mercosul

Os regimes autoritários que perduraram em diversos países da América do Sul por mais de vinte anos e as crises econômicas geradas por estatégias industriais baseadas na substituições de importações dificultaram de forma significativa a relação entre os países do Cone Sul . A assinatura de protocolos bilaterais entre o Brasil e Argentina da década de 80 foi o primeiro passo para que referidos países fizessem um esforço integracionista.

Na verdade, o Tratado das Empresas Binacionais Brasil- Argentina , vem ao encontro dos preceitos contidos no preâmbulo do Tratado de Assunção, segundo o qual o Mercado Comum implica a livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos .
Apesar do Tratado de Assunção, firmado entre o Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai,com escopo de promover a criação de um quadro geral para a instituição de um Mercado Comum do Cone Sul, do qual cabe destacar a defesa da concorrência, já estipular em seu preâmbulo, objetivos de integração, não previu princípios aplicáveis às questões concorrenciais, estabelecendo a competência de cada Estado parte para elaborar normas comuns sobre concorrência, diante de suas políticas nacionais.

Ao subgrupo de Trabalho nº 10 do GMC coube a tarefa de elaborar proposta de harmonização entre as legislações dos países membros em matéria concorrencial. Após análise pelo referido GMC, foi objeto de aprovação pelo CMC, por meio da decisão 21/94, que tratou de práticas de natureza coletiva e de natureza individual como expressões anticompetitivas, tipificando-as e sugerindo a harmonização das legislações dos Estados-partes.

Algumas questões, como a solução de controvérsia, poderiam ser resolvidas como estabelece o Protocolo de Ouro Preto , em seu anexo ou por intermédio de mecanismos extrajudiciais, fixados no Protocolo de Brasília.

Apenas em 1996, houve a adoção do denominado Protocolo de Fortaleza, cumprindo o estabelecido no artigo 4º do Tratado de Assunção, que determina que devem os Estados parte coordenar suas políticas com o objetivo de elaborar normas comuns sobre concorrência. Apesar de não ter sido ratificado por todos os Estados, constitui um avanço no processo integracionista, eis que possibilita a harmonização das normas vigentes n o mercado doméstico dos países membros e o surgimento de condições para a integração regional no campo da defesa da concorrência. . Nesse sentido, o capítulo II do referido Protocolo sugere a adoção da regra da razão, em detrimento de critérios rígidos de interpretação como o de tipificação de condutas per se; adoção de procedimentos de investigação, julgamento e imposição de penalidades; previsão no capítulo III de controle preventivo de estruturas, exteriorizados sob a forma de atos e contratos que impliquem no surgimento de concentrações econômicas; previsão de mecanismos de cooperação entre órgãos nacionais de aplicação da legislação antitruste (capítulo VIII).

Outro ponto do Protocolo de Fortaleza que merece destaque diz respeito à adoção de regras comuns entre os Estados membros, embora reste ausente a previsão com um órgão supranacional que venha a dirimir os conflitos advindos dessa legislação comum em cada Estado parte.

A adoção do Protocolo de Fortaleza poderia representar, como ocorreu no continente europeu a oportunidade para que todos os países membros empenhassem esforços no sentido de atingir normas comuns em matéria de concorrência.

A análise do histórico, somada a inércia de alguns países, deixa inequívoco a preponderância dos interesses nacionais em detrimento dos propósitos integracionistas, reforçado pela ausência de legislação e em alguns da denominada cultura da concorrência, o que propicia a adoção de condutas anticompetitivas entre as empresas instaladas em seus territórios.

Conclusão

Em vários artigos sobre defesa da concorrência no Mercosul o foco da análise é o Protocolo de Fortaleza, analisado sob a ótica dos compromissos estabelecidos pelo Tratado de Assunção. O que se pretende com a presente abordagem é demonstrar que questões históricas e econômicas, refletidas na Constituição de um Estado deixam claro que as questões constitucionais são originariamente questões políticas em que a defesa da concorrência muitas vezes não é relevante. A ausência de normas de defesa da concorrência em alguns países membros do Mercosul não significa que o tema não poderá ser levado adiante. Sem dúvida, a existência de uma relação de complementariedade entre as normas de defesa da concorrência nacional e as previstas no âmbito regional pode ser uma alternativa salutar, mas não isenta de conflitos.
Na verdade a inexistência de um arcabouço legal sobre o assunto em alguns países pode permitir que o Mercosul tenha minorado os efeitos de conflitos de normas, passando a etapas mais adiantadas, como parece ter sido a opção dos Estados-Parte ao assinarem o Protocolo de Fortaleza.

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