O acordo sobre medidas sanitárias e fitossanitárias
como uma possível barreira comercial
A Organização Mundial do Comércio estabeleceu
uma série de acordos internacionais, úteis instrumentos
para a promoção do comércio internacional.
No entanto, diversos acordos podem ser utilizados como barreiras
comerciais legais, sobretudo quando relativos à proteção
da saúde pública, da proteção ambiental
e a manutenção dos recursos naturais renováveis.
O Acordo sobre Medidas Sanitárias e Fitosanitárias
(acordo SPS) é um exemplo marcante. Resultado das pressões
européis, justificado pelas diversas crises sanitárias
ocorridas nos últimos anos no velho continente, como
a vaca louca, o sangue contaminado, as dioxinas, o amianto,
entre tantos outros, o acordo internacional prevê um
conjunto de regras que pode ser utilizado de forma ampla pelos
Estados.
O conjunto normativo se fundamenta basicamente em dois tratados
internacionais: o GATT de 1947 e o acordo SPS, de 1994. Estes
acordos já foram objetos de disputas no âmbito
do Órgão de Solução de Controvérsias
e chegaram a interessantes resultados, sobretudo no tocante
a existência do princípio da precaução.
Destas formas, as possibilidades de construção
política de barreiras comerciais não tarifárias
são definidas e limitadas por contornos jurídicos,
mas continuam amplos, em virtude dos prazos e possibilidades
definidas pelo direito da OMC.
Neste texto, pretendemos analisar o tema em três etapas.
Numa primeira etapa, apresentaremos o quadro normativo em vigor,
com uma breve análise dos principais dispositivos pertinentes
dos dois acordos citados. Numa segunda etapa, estudaremos as
interpretações "jurisprudenciais",
que definiram conceitos ambíguos sobre temas importantes,
por exemplo a concretização do princípio
da precaução em direito internacional comercial.
Por fim, teceremos breves considerações sobre
as possibilidades políticas de que dispõem os
países para promoverem benefícios, utilizando-se
das definições e interpretações
jurídicas, manifestadas recentemente sobre pecuária
e agricultura.
1. O quadro normativo
1.1. Princípios gerais e o GATT
O direito internacional econômico é fundado em
certos princípios básicos. Três princípios
fundamentais são o princípio do livre comércio,
o princípio do tratamento nacional e o princípio
da nação mais favorecida. De acordo com o princípio
do livre comércio, as Nações não
podem impor medidas de restrição comercial, exceto
em casos específicos acordado pelas partes. O comércio é visto
como um instrumento inequívoco de desenvolvimento global,
ainda que não equitativo, entre as nações
do globo, responsável pela promoção da
paz internacional.
O princípio do tratamento nacional implica que após
a entrada de um produto no território de um país,
ele não pode sofrer descriminação negativa,
em função do local ou dos locais de sua produção.
Assim, não importa se o produto é nacional ou
importado, ele deve ser tratado da mesma forma. Descriminações
positivas são aceitas, como quando encontramos produtos
em seções de importados, destacadas nos supermercados.
O princípio da nação mais favorecida,
em breves palavras, determina que os privilégios concedidos
a um determinado produto de um país devem ser extendidos
a todos os produtos equivalente dos países membros da
Organização Mundial do Comércio.
Tais princípios regem todos os acordos da OMC, mas
sofrem certas limitações, como as de ordem sanitária
e fitossanitária. Uma exceção é por
exemplo o princípio da não supressão de
vantagens competitivas naturais de um determinado país,
ou seja, quando a natureza de um país lhe possibilita
um processo de produção mais barato, ele não
pode ser obrigado a utilizar outros processos de produção
impostos a todos os países do mundo que lhe suprimam
sua vantagem natural. Um exemplo pode ajudar a compreender
a situação: a "água da fonte" vendida
nos supermercados franceses deve obrigatoriamente ser objeto
de um processo de descalcarização, porque é uma
característica da água francesa ser rica em calcário,
o que prejudica o gosto da água e portanto o seu consumo.
A água produzida na Suiça no entanto, não
tem esta característa. A ausência de calcário
ou a "pureza da água", como afirmam os suiços, é uma
vantagem que a natureza concedeu à Suiça, que
pode ser utilizada para aumentar a concorrência do produto
suiço em relação aos demais produtos.
A França, sobre pretexto de impor as mesmas regras comerciais
internacionais, utilizando do princípio do tratamento
nacional, não pode impor o mesmo processo de descalcarização
existente sobre os produtos franceses aos produtos suiços,
porque a água suiça já é livre
de calcário.
Exceto nestes casos de supressão de vantagens concorrenciais
naturais, e em alguns outros poucos casos específicos,
os países têm a liberdade de impor medidas para
proteção da saúde humana, da natureza
e dos recursos naturais renováveis. São excessões
previstas no artigo XX do GATT.
O Artigo XX do GATT é a base que permite concretizar
as exceções à liberdade de comércio,
fundamentada na defesa do meio ambiente. As normas ambientais
no corpo do acordo comercial são sempre negociadas entre
os Estados Unidos, a União Européia e a Noruega,
de um lado, e a Índia, o Brasil e o Egito, do outro.
O meio ambiente tornou-se uma moeda de troca para o acesso
aos mercados do Norte dos produtos do Sul, uma vez que os países
do Sul aceitam o avanço das normas ambientais na ordem
jurídica internacional econômica em troca de regras
mais favoráveis para os seus produtos, para o acesso
aos mercados do Norte. Este cenário está sempre
presente na evolução da discussão ambiental,
tanto nas negociações do GATT 94 quanto nas reuniões
ministeriais, a exemplo de Doha, em 2001.
O artigo XX contém duas alíneas específicas
sobre o tema:
"Artigo XX – Exceções gerais. Sob
reserva que estas medidas não sejam aplicadas de modo
a constituírem seja um meio de discriminação
arbitrário ou injustificável entre os países
onde as mesmas condições existem, seja uma restrição
disfarçada ao comércio internacional, nenhum
ponto do presente Acordo será interpretado como impedindo
a adoção ou aplicação por qualquer
parte contratante das medidas (…)
b) necessárias à proteção da saúde
e da vida das pessas e dos animais ou à preservação
dos vegetais (…)
g) relacionando-se à conservação dos
recursos naturais esgotáveis, se tais medidas são
aplicadas conjuntamente com as restrições à produção
ou ao consumo nacional";
Vê-se que a proteção do meio ambiente é reconhecida.
O artigo XX prevê que medidas de restrição
ao livre comércio poderão ser tomadas para a
proteção da vida das pessoas e dos outros seres
vivos (b) e para a conservação dos recursos esgotáveis
(g). Uma vez associado a medidas de restrição,
o meio ambiente é visto como uma exceção
e, como tal, é submetido a uma interpretação
restritiva, o que está sendo aplicado implicitamente
e, às vezes, explicitamente pelos Grupos especiais,
mesmo se isso representa ainda um ponto controverso na doutrina.
No entanto, o problema torna-se mais complexo se fizermos
uma análise mais minuciosa do texto e das expressões
subjetivas que ele traz. A medida não deve ser:
Um "meio de discriminação arbitrária",
nem
um "meio de discriminação injustificável" nos
países onde as mesmas condições existem;
nem
uma "restrição disfarçada ao comércio
internacional".
As medidas tomadas para a proteção da saúde
e da vida dos seres vivos devem ser necessárias,
referirem-se a conservação dos recursos naturais
esgotáveis e apenas têm validade se estas medidas
são aplicadas em conjunto com as restrições
nacionais.
A problemática aumenta se considerarmos as regras do
acordo sobre medidas sanitárias e fitossanitárias.
1.2. Medidas sanitárias e fitossanitárias
De acordo com o Acordo SPS, os Estados têm o poder de
legislar em matéria saintária, sendo limitados
pelas regras de direito internacional econômico. Uma
importância significativa foi dada aos consensos científicos
sobre temas específicos e aos escritórios técnicos,
como a Comissão do Codex Alimentarius e ao Escritório
internacional de Epizootias, assim como aos documentos de instituições
não-governamentais, como as associações
científicas, por exemplo.
O texto do acordo retoma as palavras do artigo XX do GATT.
Os Estados podem tomar medidas, desde que as mesmas não
sejam restrições desfarçadas ao comércio
internacional. As medidas devem ser fundamentadas em provas
científicas, objeto de consenso internacional. A expressão "prova
científica resultado de consenso internacional" é uma
expressão chave para entender o espírito das
barreiras que podem ser impostas ao livre comércio.
Tal expressão é determinada pelo atigo 3o, 2
do acordo que expressa:
"2 - As medidas sanitárias ou fitossanitárias
conformes às normas, directrizes ou recomendações
internacionais serão consideradas necessárias à protecção
da vida e da saúde das pessoas e dos animais ou à protecção
vegetal e compatíveis com as disposições
aplicáveis do presente Acordo e do GATT de 1994."
No entanto, isso não significa que os membros não
podem estabelecer níveis de proteção sanitária
mais exigentes que aqueles aceitos internacionalmente. Eles
podem até mesmo impor níveis de tolerância
zero a substâncias nocivas, desde que comprovem que os
níveis aceitos internacionalmente são inadequados
para a proteção de certos bens jurídicos
a serem tutelados. A possibilidade de ir além é manifesta
por uma nota ao artigo 3o, 3:
"(nota 2) Para efeitos do n.º 3 do artigo 3.º,
considera-se que existe justificação científica
se, com base num exame e avaliação dos dados
científicos disponíveis em conformidade com as
disposições aplicáveis do presente Acordo,
um Membro determinar que as normas, directrizes ou recomendações
internacionais aplicáveis não são suficientes
para conseguir o nível de protecção sanitária
ou fitossanitária que considera adequado." (grifos
nossos).
2. Análise jurisprudencial
a) O artigo XX
O método de análise do artigo XX é particularmente
importante, uma vez que ele contribui para determinar o valor
do meio ambiente no âmbito das acordos comerciais da
OMC. A seqüência de verificações já foi
o centro de discussões opondo, nos dois casos em questão,
os Grupos Especiais ao Órgão de Apelações.
Segundo a regra interpretada pelo Órgão de Apelações,
deve-se proceder primeiro a análise dos parágrafos
do artigo XX e é apenas depois, se os parágrafos
forem satisfatórios, que se passa ao estudo do texto
liminar do artigo.
De acordo com o Órgão de Apelações,
no caso camarões, uma inversão desta ordem pode
deturpar o sentido do acrodo, diminuindo a importância
das restrições estabelecidas e, às vezes,
anulando todas as exceções previstas. Isso foi
considerado como um ponto de divergência entre o Grupo
Especial e o Órgão de Apelações.
No caso gasolina, o Órgão de Apelações
ressaltou a necessidade de se realizar a análise inversa.
Todavia, no caso camarões, o Grupo Especial não
estava de acordo com a idéia de que a mudança
poderia resultar em uma solução diferente.
Isso acarretou a revisão da ordem aplicada e a revalorização
da inversão, para o Órgão de Apelações,
em recurso. Segundo o Órgão de Apelações,
a intepretação do caput varia com a exceção
analisada. Se a análise da exceção é feita
depois da análise do caput, fica impossível adaptar
a interpretação do caput ao caso específico.
Para conhecer a importância do tema, é preciso
fazer uma análise do conteúdo do artigo XX, o
elemento central das pretensões ambientais no âmbito
do Acordo Geral. O artigo é composto de várias
expressões que podem ser aplicadas em conjunto ou separadamente.
Além do mais, a força de cada expressão
apresentada nas alíneas não é o mesmo,
o que torna a operação complexa.
O artigo XX b) exige uma dupla demonstração.
Em primeiro lugar, o Estado que deseja praticar uma política
de proteção deve provar que a política
que ele instaura visa à proteção da saúde,
da vida humana ou a vida dos animais, assim como a preservação
dos vegetais. É preciso existir um nexo de causalidade
entre a medida e o nível de proteção desejado.
A existência de outras medidas tendo impactos menos importantes
sobre o comércio não impede o exame da legitimidade
da medida na análise preliminar. A escolha de medidas
a tomar faz parte do poder discricionário do Estado,
limitado na análise do texto liminar do artigo XX. Os
Estados são livres para instituir o nível de
proteção interna desejado, e este não
pode ser questionado pela OMC.
Em seguida, é preciso demonstrar que as medidas tomadas
são necessárias para atingir estes objetivos.
A expressão necessárias obriga um interpretação
mais restritiva da medida. É, portanto, necessário
descobrir se a medida é necessária para a proteção
da saúde, demonstrando o elo de causalidade entre a
medida e o efeito desejável. A defesa de outras medidas
possíveis não-ofensivas ou menos ofensivas ao
GATT pode também ser discutida, para se chegar à conclusão
do que é necessário ou não-necessário
a partir de quando diferentes alternativas chegam aos mesmos
resultados. A medida deve ser possível e disponível.
Ainda que uma medida restritiva mais limitada seja teoricamente
possível, os Estados podem refutá-la, alegando
que ela seria nefasta, em razão das condições
concretas, para sua implementação em um contexto
determinado. É o que tiramos do caso Comunidade Européia – medidas
sobre o amianto e os produtos contendo amianto (amianto), em
que se discutia o controle público sobre a utilização
de equipamentos de segurança pelos utilizadores de um
tipo de amianto. O Órgão Especial analisou, por
exemplo, a capacidade francesa de gerir os riscos, em razão
do nível de estruturação sindical e de
organização social do país, em respostas
aos argumentos do Canadá que argüía que
a França podia controlar os utilizadores finais dos
produtos nocivos à saúde. Neste caso, o Órgão
de Apelações concluiu pela impossibilidade de
controlar todos os utilizadores finais, ainda que o mercado
consumidor fosse um país desenvolvido, em virtude da
especificidade do produto e de seus consumidores domésticos.
A etapa de desenvolvimento e de controle social na qual se
encontra o país exerce, portanto, um papel importante
na definição das medidas alternativas possíveis.
A análise da periculosidade dos produtos é feita
necessariamente na análise do artigo XX b) e não
pode ser examinada em outra parte do acordo. No caso amianto,
já citado, o Grupo Especial se perguntou se a análise
da similaridade entre diferentes produtos, fundamentada no
critério de periculosidade, devia ser feita no âmbito
do artigo III ou no quadro do artigo XX. O OSC concluiu em
favor de uma dupla análise, primeiro geral, pelo artigo
III, em seguida sob a ótica da exceção,
conforme o artigo XX b), para não esvaziar o artigo
do seu conteúdo.
O artigo XX b) não permite a inversão do ônus
da prova para demonstrar a necessidade da medida. O Estado
pode pedir o direito de provar que a medida não é necessária
e a outra parte deve provar em seguida a sua necessidade e
oportunidade, mas apenas depois da primeira demonstração.
Depois da apresentação de provas sobre a necessidade
da medida, o Órgão de Solução de
Controvérsias deve julgar quais são os argumentos
e os dados científicos mais satisfatórios.
"Relacionando" é uma expressão ampla.
Sua interpretação, no entanto, não deve
ser tão ampla, mas limitada, em razão do objeto
e dos objetivos do acordo geral; em particular, os artigos
I, III, e XI devem estar de acordo com o previsto pela Convenção
de Viena para a interpretação dos tratados. Segundo
o Órgão de Apelações: "Ao
mesmo tempo, o artigo XX g) e a parte da frase ‘relacionando
a conservação dos recursos naturais esgotáveis’ devem
ser lidos no seu contexto e de modo a dar efeito aos objetos
e objetivos do Acordo Geral".
A medida deve ter uma relação com a conservação
dos recursos naturais esgotáveis. Isso não significa
que esta medida tem menos impactos sobre o meio ambiente, mas
que ela tem que ser útil à conservação
destes recursos. Ela deve também estar inserida na margem
discricionária do poder público nacional. É preciso
demonstrar o nexo de causalidade entre a medida em questão
e o objetivo "conservação". A demonstração
do nexo de causalidade dá legitimidade à medida.
A definição de esgotáveis ...
A questão foi também levantada nas discussões
sobre a classificação do ar como um recurso esgotável,
no caso Combustíveis. Uma vez que os Estados Unidos
alegaram que o ar era um recurso esgotável e não
houve nenhuma argumentação contrária do
Brasil e da Venezuela, partes adversas, o OSC considerou-o
como tal. Assim, a interpretação de "esgotável" é a
mesma utilizada no Direito Ambiental, que comprende tanto os
bens minerais, os seres vivos ou os outros recursos indispensáveis à manutenção
da vida no Planeta, como o ar ou a água.
A expressão "se tais medidas são aplicadas
conjuntamente com restrições à produção
ou ao consumo nacional" também é primordial.
Não apenas uma medida equivalente deve ser aplicada
aos produtores nacionais, mas os produtores estrangeiros devem
dispor do mesmo leque de opções que são
oferecidos aos nacionais. O que torna a medida ilícita
não é apenas a ausência de uma regra equivalente
no cenário nacional, mas a não disponibilização
da mesma quantidade de escolhas. Esta expressão impõe "uma
obrigação de imparcialidade na imposição
de restrições".
Depois de verificar a conformidade das alíneas do artigo
XX, é preciso verificar seu caput. O artigo XX do acordo
geral anuncia que:
O texto é ambíguo. De fato, três condições
devem se reunir, e estas três análises são
realizadas de modo paralelo, o que quer dizer que as três
têm uma relação estreita entre si. Elas
estão também inseridas na análise sistêmica
do acordo geral, considerando os princípios da "nação
mais favorecida" e, sobretudo, o "tratamento nacional".
Esta análise sistêmica deve observar sobretudo
o caráter abusivo, o qual é determinado em relação às
exceções previstas no artigo XX, e não
se referir ao conjunto de acordos propriamente dito. Se o abuso
fosse analisado de acordo com o conjunto de acordos, seria
difícil de se concluir favorável a qualquer das
exceções previstas. Em outras palavras, autorizam-se
exceções às regras do comércio
internacional e verifica-se se o Estado utiliza estas exceções
para chegar aos objetivos previstos pelas mesmas ou para maquiar
uma barreira ao comércio internacional. A análise
fundamenta-se, então, em:
uma "discriminação arbitrária" (entre
os países onde as mesmas condições existem);
b) uma "discriminação injustificável" (entre
dois países onde as mesmas condições existem);
e
c) uma "restrição disfarçada ao
comércio internacional"
A comparação entre os países considera
tanto os países exportadores quanto os importadores. É importante
saber se as mesmas condições existem, se quisermos
evitar anular as vantagens naturais de certos países.
Por exemplo: se um Estado exige dos seus nacionais a utilização
de um filtro para evitar a poluição por calcário,
em razão do excesso de calcário na água
do seu país, não seria justo que este Estado
exigisse de outros países, que não têm
o mesmo problema de excesso de calcário na água,
adotar os mesmos equipamentos. A ausência de calcário
na água é uma vantagem natural que não
pode ser suprimida pelas normas comercias. O caso Combustíveis,
que opunha os Estados Unidos ao Brasil e à Venezuela,
sobre a proteção do ar, é um exemplo.
Os Estados Unidos tinham promulgado uma legislação,
pela qual as indústrias nacionais estavam obrigadas
a reduzir o nível de poluição causado
pela gasolina, de modo a reduzir estes níveis aos índices
de 1990. As indústrias estrangeiras eram submetidas às
mesmas regras. Não havia especificidades, como os diferentes índices
atribuídos às grandes cidades ou regiões,
ou os instrumentos de base utilizados para o controle da indústria
nacional, enquanto estes instrumentos não estavam disponíveis
na indústria estrangeira, mas, a grosso modo, a questão-chave,
evidenciada pelo Órgão de Apelações,
era que as indústrias norte-americanas dispunham de
três opções para estarem de acordo com
a legislação, enquanto as indústrias estrangeiras
tinham apenas uma opção.
A análise da ilegalidade da medida não está na
hierarquização comércio–meio ambiente
ou na recusa em considerar o meio ambiente um bem juridicamente
protegido. Ela apóia-se, de fato, na ausência
de iniciativas para permitr às indústrias do
país em desenvolvimento se adaptarem às novas
regras ambientais. Esta ausência de negociações
e disponibilização de escolhas pelos Estados
Unidos foi considerada uma restrição unilateral,
com o objetivo de favorecer suas próprias indústrias,
utilizando o meio ambiente como desculpa.
A verificação do caráter arbitrário
de uma medida é feita sobretudo a partir da análise
do modo como esta medida é aplicada e não da
análise da medida em si. Procede-se da mesma forma para
a verificação da justificativa. A solução é encontrada
na pesquisa de um equilíbrio: o direito, para um país,
de adotar uma medida de restrição comercial fundamentada
em um dos parágrafos do artigo XX versus o seu dever
de liberação comercial, tal como previsto pelos
artigo XI:1 ou III, por exemplo.
A aplicação de uma medida não pode também
ter por conseqüência a obrigação de
mudar a legislação nacional. Ela não deve
ter um caráter extrajurisdicional, mas pode ter um caráter
extraterritorial. A lei do país pode, assim, prever
os processos de produção aplicados pelos seus
nacionais em outros territórios, ainda que em áreas
internacionais, como no caso da pesca em alto mar, mas estas
mesmas leis não podem atingir as empresas estrangeiras
praticando as memas atividades.
É preciso também que a medida seja negociada
entre as partes. Não há um período máximo
ou mínimo previsto para estas negociações,
mas é preciso iniciativas concretas de negociações
bilaterais. Estas devem considerar os objetivos do acordo geral,
dentre os quais a promoção do desenvolvimento
sustentável é extremamente importante. São
necessárias negociações bilaterais ou
multilaterais, especialmente quando o conflito envolve um país
desenvolvido contra um em desenvolvimento. Neste caso, os países
desenvolvidos devem conceder ajuda aos países em desenvolvimento
para que eles possam ter as condições e o tempo
necessário para a implementação de processos
com impactos negativos sobre o meio ambiente, como também
a fabricação de produtos menos nocivos à natureza.
A medida restritiva somente será lícita se houver
negociações nesse sentido. O caso Estados Unidos – proibição
da importação de certos camarões e produtos
a base de camarão, que opunha os Estados Unidos à Índia,
ao Paquistão, à Tailândia e à Malásia, é um
exemplo representativo da posição do OSC. A grosso
modo, os Estados Unidos impuseram tanto aos pescadores americanos
quanto aos estrangeiros, a utilização de mecanismos
de pesca para diminuir a captura de tartarugas marinhas, durante
a pesca aos camarões. A indústria americana foi
submetida, dois anos antes, às mesmas regras das indústrias
estrangeiras. O navios pesqueiros eram obrigados a utilizar
um dispositivo que permitia que as tartarugas marinhas escapassem,
aprovado pelo governo americano, ou a reduzir o tempo de espera
nas zonas onde a mortandade de tartarugas era elevada.
O elemento chave para a adoção de restrições
comerciais com base em critérios sanitários e
fitossanitários, sem que exista consenso científico,
se fundamenta na adoção do princípio da
precaução. O Órgão de Solução
de Controvérsias teve três ocasiões de
emitir suas considerações sobre o princípio
de precaução, nos casos: Austrália – medidas
que afetam a importação de saumão (saumão);
Comunidades Européias – medidas concernentes à carne
e aos produtos da carne (hormônios); Japão - medidas
que afetam os produtos agrícolas (produtos agrícolas).
A evolução da percepção deste princípio
pela Organização Mundial do Comércio pode
ser encontrada no interessante artigo de Hélène
Ruiz-Fabri, neste livro. O princípo de precaução
foi invocado, a cada vez, no âmbito do acordo sobre a
aplicação de medidas sanitárias e fitosanitárias
(Acordo SPS). Para analisar estas decisões, nós
vamos distinguir dois problemas, o reconhecimento do princípio
de precaução e o seu conteúdo.
b) O reconhecimento indireto do princípio de precaução
As primeiras discussões trataram do reconhecimento
ou não do princípio de precaução
como princípio jurídico, depois como princípio
presente nos textos da Organização Mundial do
Comércio. No caso salmão, o Brasil foi um dos
países que sustentou a inexistência do princípio
no direito internacional. No caso hormônios, que opôs
a Comunidade Européia aos Estados Unidos e ao Canadá,
a Comunidade Européia defendeu que o princípio
de precaução fazia parte do direito internacional
público, enquanto regra costumeira geral, ou ao menos,
que ele era um princípio geral de direito. Os Estados
Unidos defendiam a teoria da inexistência do princípio
de precaução no direito costumeiro e eram apoiados
pela posição do Canadá, que introduziram
uma idéia de princípio em emergência (mas
não consolidado), logo não ainda válido
para ser aplicado a uma situação concreta.
O Órgão de apelações se absteve
de tecer comentários sobre o estatuto do princípio
de precaução, alegando que se tratava de um tema
ainda controverso, objeto de debate entre os universitários,
os profissionais do direito, os homens de leis e os juízes,
mas ele não hesitou em considerar que o conteúdo
do princípio de precaução também
está presente no acordo SPS, e deveria ser observado,
ainda que ele seja insuficiente para justificar por si só medidas
SPS definitivas, de conforme o que prescreve o Acordo. O princípio
de precaução estaria portanto, de acordo com
o Órgão de apelações, presente
nos artigos 2.2., 3.3. e 5.7:
"Artigo 2.2. Os membros se comprometem a que qualquer
medida sanitária ou fitossanitária somente seja
aplicada quando for necessária para proteger a saúde
e a vida das pessoas e dos animais ou para preservar os vegetais,
que ela seja fundamentada nos princípio científicos
e que não seja mantida sem os testemunhos científicos
suficientes, salvo o disposto no parágrafo 7 do artigo
5. (...)
Artigo 3.3. Os Membros podem introduzir ou manter medidas
sanitárias ou fitossanitárias que resultem num
nível de proteção sanitária ou
fitossanitária mais elevado que o que seria conseguido
através de medidas baseadas nas normas, diretrizes ou
recomendações internacionais aplicáveis,
se existir uma justificação científica
ou se tal for consequência do nível de proteção
sanitária ou fitossanitária que um Membro considere
adequado em conformidade com as disposições aplicáveis
dos n.os 1 a 8 do artigo 5.º (ver nota 2). Não
obstante o que precede, nenhuma medida que resulte num nível
de proteção sanitária ou fitossanitária
diferente do que seria conseguido através de medidas
baseadas nas normas, directrizes ou recomendações
internacionais será incompatível com qualquer
outra disposição do presente Acordo (...)
Artigo 5.7. Quando as provas científicas pertinentes
foram insuficientes, um Membro pode adoptar provisoriamente
medidas sanitárias ou fitossanitárias com base
nas informações pertinentes disponíveis,
incluindo as provenientes das organizações internacionais
competentes e as que resultem das medidas sanitárias
ou fitossanitárias aplicadas por outros Membros. Nessas
circunstâncias, os Membros esforçar-se-ão
por obter as informações adicionais necessárias
para proceder a uma avaliação mais objectiva
do risco e examinarão, em consequência, a medida
sanitária ou fitossanitária num prazo razoável."
A mesma intepretação do texto do acordo foi apresentada
nos casos saumão e produtos agrícolas, o que
demonstra a formação de uma linha jurisprudencial
pela OMC. Interessa notar que a OMC tem a forte tendência
de repetir suas interpretações anteriores sobre
os mesmos pontos jurídicos analisados, o que pode justificar
a afirmação que há uma posição
consolida sobre o assunto. É sobretudo no último
caso analisado – produtos agrícolas – que
o Órgão de solução de controvérsias
detalha melhor sua interpretação de aplicação
do princípio. O que faz o Órgão de apelações,
a propósito do reconhecimento do princípio de
precaução nos acordos, é internalisar
a discussão sobre o princípio e lhe dar um conteúdo.
Uma vez identificada a existência deste princípio
e uma vez precisados os dispositivos legais sobre o tema, torna-se
mais fácil preencher o seu conteúdo.
De acordo com o próprio Órgão de Apelações:
"
Parece-nos importante, contudo, ressaltar certos aspectos da
relação entre o princípio de precaução
e o Acordo SPS. Primeiramente, o princípio não
foi ainda incorporado ao Acordo SPS como motivo justificador
de uma medida SPS, o que é ainda incompatível
com as obrigações dos membros enunciadas em disposições
específicas do referido acordo. Em segundo lugar, o
princípio de precaução é efetivamente
considerado no artigo 5:7 do Acordo SPS. Ao mesmo tempo, nós
compatilhamos a posição das Comunidades Européias,
segundo a qual não é necessário discutir à priori
se o artigo 5:7 é exaustivo no tocante à pertinência
do princípio de precaução. Este princípio é igualmente
considerado na sexta alínea do preâmbulo e no
artigo 3:3»
O princípio de precaução é reconhecido
porque ele permite a um país membro adotar restrições
sanitárias e fitossanitárias mais elevadas, ainda
que sem provas concretas sobre a necessidade da medida restritiva.
Então, cada país pode fixar seu "nível
zero" de aceitabilidade. Todavia, a margem de manobra
dos países membros é limitada por condições
de implementação da medida, previstas pelos artigos
2, 3 e 5 do Acordo SPS. Este tema foi objeto de discussões
pelo Órgão de Solução de Controvérsias,
que confirma a possibilidade de adoção de um
risco nulo, mas exige a demonstração concreta
do risco:
"o ‘risco’ avaliado no contexto de uma avaliação
de riscos deve ser um risco verificável; a incerteza
teórica não é sobre o gênero de
risco que deve ser avaliado de acordo com os termos do artigo
5:1. Isso não significa, no entanto, que um Membro não
possa determinar que se seu nível de proteção
apropriado corresponde a um ‘risco zero’ "
b) O conteúdo do princípio de precaução,
conforme o Órgão de apelações
O artigo 2.2 prevê que um país membro não
pode tomar uma medida de proteção, sem ter "provas
científicas suficientes". A primeira dificuldade
reside na necessidade de identificar o conteúdo da expressão "suficiente",
encontrada no artigo. Conforme o Órgão de apelações,
no caso produtos agrígolas, suficiente é um palavra
relacional. Ela deve ser lida em função da relação
existente entre o nível de restrição imposto
pela medida tomada pelo país e a evidência científica.
Assim, o grau de consolidação do nexo causal
entre a medida e as provas científicas tornam-se o aspecto
mais importante do debate. Por consequência, é uma
expressão que deve ser verificada caso a caso. Ela se
refere também à últma frase do artigo,
então, a palavra suficiente inclui os artigos 3.3 e
5.7.
Para a concretização do princípio de
precaução, o Órgão de apelações,
fundamentando-se no artigo 5.7, coloca condições.
A medida deve ser :
1. imposta em uma condição onde as informações
científicas pertinentes são insuficientes ;
2. baseada na informação científica disponível
;
3. seguida de um esforço para obter informações
adicionais necessárias a uma avaliação
mais objetiva do risco ;
4. condicionada a um reexame dentro de um prazo razoável.
Nós identificamos uma quinta condição,
enquanto o Órgão de apelações explicita
apenas quatro, considerando que ele exige também que
a medida seja provisória, e não considera seu
critério de provisóriedade como uma condição
de análise, com o que nós discordamos. Se ele
exige que a medida seja considerada como condição,
esta condição é, na prática, uma
condição de aceitabilidade da medida. Transcorrido
determinado período de tempo, caso sejam encontradas
provas científicas, a medida se consolida, tornando-se
definitiva. Caso contrário, descobrindo-se que a medida
não tinha razão de existir, a medida é cancelada.
Estas condições são cumulativas e igualmente
importantes para determinar a consistência do dispositivo.
Como indica o Órgão de apelações,
no caso produtos agrícolas, se faltar uma destas condições,
a medida de proteção será considerada
contrária ao direito da OMC.
A determinação da insuficiência de provas
científicas disponíveis é feita pelos
países, de forma separada. Embora não seja necessário
unanimidade científica em favor da medida, é preciso
pelo menos haver a existência de uma dúvida, ou
melhor uma controvérsia científica. Se não
há controvérsia, não há base que
permita a adoção de uma medida SPS. A periodicidade
da revisão do exame é determinada caso a caso,
de acordo com a natureza da medida, os produtos em questão
e os avanços científicos.
Pela analise realizada, percebe-se então que a OMC
reconhece o princípio de precaução e lhe
dá um conteúdo concreto, ainda que esta análise
limite a margem de manobra dos Estados.
3. Questões políticas
Restrições sanitárias e fitossanitárias
podem ser impostas com base na dúvida científica
para beneficiar certos setores produtivos, utilizando-se dos
prazos e da regras ditadas pela OMC. Há, portanto, considerações
de duas ordens: uma se trata da utilização dos
prazos judiciais para beneficiar temporariamente um setor produtivo
nacional, liberando-o da concorrência internacional.
Outro é utilizar de argumentos sanitários e fitossanitários
para impor medidas de restrição com base na incerteza
científica, o que pode ser particularmente importante
quando impostas contra países socialmente pouco organizados,
que não têm formas de controle rígido da
sua produção agrícola, como o caso de
grande parte dos países desenvolvimento.
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